(一)将被告人与证人之间、证人之间以及被害人与证人之间的相互对质作为构建和完善刑事庭审对质制度的核心内容
从广义而言,对质包括被告人与证人的对质、被告人与被害人的对质、证人与证人之间的对质、证人与被害人之间的对质以及共同被告人之间的对质等五种情形,都应当列入构建刑事庭审对质权操作体系的范畴。如在薛某被控敲诈勒索案件庭审中,法庭组织了两次对质:先由一般证人于某陵与被告人就转账手机的控制时间问题进行对质。被告人对私自使用被害人手机向自己转账的事实难以做出合理解释,而这部分事实与银行柜台的监控录像和证人于某陵的当庭陈述相印证,强化了法官对该部分事实的心证形成;后由被害人赵某与被告人就被害人是否是自愿出具收条和给予财物进行对质,进一步证实了被告人以不正当男女朋友关系为由行敲诈勒索之实的动机,有效补强了法庭审理所需的证据信息,法庭依法认定被告人行为构成敲诈勒索罪。从刑事庭审对质权对发现真实、保障人权、公正裁判的作用而言,其中被告人与证人之间的对质、证人之间的对质无疑更具特殊的重要价值,理应成为下一阶段深化以审判为中心的刑事诉讼制度改革特别是刑事庭审实质化改革的重要内容。
特别是被告人与证人对质程序具体操作规则的构建和完善,尤其应当列入重中之重的改革议程和紧迫现实课题。其理由在于:第一,考虑到长期以来刑事司法实践中事实上存在的因“被告人客体化”导致的主体地位虚化、诉权保障弱化的现象,构建和完善被告人对质权,可以更充分地体现对刑事诉讼被告人以及其他参与人诉讼主体地位与诉讼权利的尊重与保障;第二,更好地体现和落实刑事诉讼兼顾和平衡惩治犯罪与人权保障的双重价值追求;第三,进一步提升我国刑事庭审程序规范化、精密化水平。特别需要指出的是,被告人发问是对质的必然要求和表现形式,至于发问需要得到审判长许可固属诉讼指挥权内在之义,但绝非否定被告人对质权,而是旨在确保对质程序有序和顺畅进行的必要举措,二者不能混为一谈[50]。2018年1月起实施的《法庭调查规程》已对此作出原则规定,但仍需要在反复的庭审实践中不断总结,形成比较成熟的对质规则体系。
(二)构建切实可行的对质权操作模式
构建完善以审判为中心的诉讼制度,大力推进庭审实质化改革,客观上不仅要求强化证人出庭制度的完善和实施,也需要引入证人对质询问制度,应当通过修改刑事诉讼法,增加对质询问制度,对对质主体、对质程序、对质方式和对质禁止事项作出规定。
应当指出,被告人的对质权既属刑事诉讼法理内在之义,也为相关国际公约所采纳,我国《刑事诉讼法》也有具体规定,应当予以充分尊重和维护。而被告人的对质权不仅针对普通证人,也必然包括侦查人员,因此,以可能产生所谓的“罪犯审警察”的不良观感为由而限制甚至排除被告人的对质权,无论于理于法均有不合。长远来看,被告人在庭审中对侦查人员发问不仅不应受到质疑,还应当逐步成为社会各方都认同的常态[51]。综上所述,比较妥当的操作方式是以保障被告人对质权为宗旨,结合具体案件具体情况,既充分尊重和保障被告人对质权,又融合辩护人的职业技能和专业优势,形成对质程序的“综合模式”:(1)在庭前会议阶段,由法官主动征求被告人和辩护人意见,以确定被告人是否自行行使对质权,同时鼓励和引导被告人通过辩护人行使对质权;(2)在庭审调查阶段,对被告人要求自己行使对质权的,一般应当允许,但可以结合庭审调查具体情况对被告人进行适时和适度指导,或者建议辩护人对其进行指导和沟通,以保障庭审对质顺畅进行和庭审功能有效发挥;(3)在庭审调查阶段,如被告人因自身原因确实存在理解和表达困难的,或者其直接对质可能导致庭审严重拖沓的,法官可以直接建议由辩护人进行对质询问,但法庭应当询问被告人对对质情况的意见,以确保被告人的对质权利实质上得到维护。
(三)细化刑事庭审对质程序的具体操作规范。(www.daowen.com)
具体包括:刑事庭审对质规则、被告人与证人对质规则、证人与证人对质规则。这里需要解决几个问题:(1)对质的启动条件。原则上,只有当针对同一争议事实问题存在不同甚至完全相反的陈述,且该争议事实对定罪量刑具有重大影响时,才有必要启动对质。(2)对质的启动主体。笔者认为,原则上,应当赋予被告人、申请证人出庭方有申请对质权,并且以申请对质为主要情形。确有必要时,法庭可以依职权启动对质程序。(3)对质的启动期间。可以考虑将申请对质要求纳入庭前会议,征求控辩双方意见并记入庭前会议笔录,达成一致的可按双方共识安排,无法达成一致的由法庭决定。不过,庭前会议阶段还难以对庭审调查中可能发生的情形准确预判,庭审中控辩双方结合法庭调查实际提出对质申请且理由正当的,笔者认为亦应准许。(4)对质的内容。应当直接针对同一争议事实,由此前存在不同甚至相反陈述的双方当面和直接进行对质。(5)对质的记录。如果在是一次完整的庭审程序中进行的,可能直接列入庭审笔录;如果是单独安排的对质程序,可制作专门的对质笔录。
(四)对证人作证予以适度指导
当前的刑事庭审实质化改革实践中,证人素质和证人能力问题带给庭审的影响已经显现。实证研究发现,有的出庭作证人常常难以充分理解、回应专业法律人以“法言法语”提出的问题,不能准确给出有法律意义的回答与证词,从而使得口头化的证据调查进行得不顺利,进而还影响到证据调查具体化的实际价值与效率[52]。有人认为,这本来就是证人出庭作证的原态,对证人进行培训指导既可能拔苗助长,扭曲庭审程序,还可能产生“寻租”风险,影响司法公正[53];也有的认为,证人素质能力差必然会影响刑事庭审实质化改革的实际效果,有必要加强对证人作证的法律知识普及和作证要求培训。
证人出庭作证能力是庭审整体水平的重要组成部分,在不妨碍庭审公开公平公正的前提下,对出庭证人进行必要指导不仅应当,而且可行[54]。对证人进行必要和适度的培训指导,绝不意味着具有较低知识水平的人就不能作证,也不意味着他们的陈述不具备证据能力或证明力,同样不应当认为文化水平低者的陈述比文化水平高者的陈述更不可靠。实际上,有研究表明,“相反的情况是,如果一个人越是不能独立地杜撰和描述故事,他的陈述反而越是可信的。如果仅对陈述内容进行肤浅的分析,那么陈述人不同的智力水平和语言能力就有可能导致错误的结论”[55]。正如贝卡里亚所指出的,衡量证人可信程度的真正尺度,仅仅在于说真话或不说真话同他的利害关系[56],而不是他的受教育程度或表达能力。回到问题的原点,能不能作证,其当庭证言的可信度,本质上并不完全取决于证人的智力水平和受教育程度,关键是他们针对案件特定事实有没有真实的经历;至于表达能力,主要涉及的是充分程度的技术性问题。值得注意的是,如前所述,证人的知识水平和受教育程度并不构成作证的障碍,但证人的精神状态对其能否作证和如何判断其证言的证明力具有重要影响,法庭应当要求控辩双方采取必要措施,确保证人处于可作证的良好精神状态。同时,这种培训属于申请出证方的附随义务的一部分,谁申请证人出庭谁负责指导培训。以指导培训为名指使证人违背法律规定的作证义务故意作伪证或者妨害作证的,法庭应当依法予以制裁。
(五)对被告人对质权设置必要限制
对质权固为被告人重要诉讼权利,但基于公平保障各方诉讼权利并确保刑事庭审顺畅推进之需,可在借鉴相关国家制度实践基础上,对刑事被告人庭审对质权予以必要限制[57]。如在一些特定犯罪类型案件中,基于防止和减轻被害人或证人因与被告人面对面对质而可能难以正常作证、或者复生精神痛苦之需,可以限制被告人与被害人或证人当庭面对面对质:被告人被控犯强奸罪或其他性犯罪的;被告人被控犯严重暴力犯罪的;被害人或证人系未成年人的;其他确需禁止被告人对质且不影响刑事诉讼公平、公正和公开进行的个案情形。在上述限制被告人对质权情形下,为保障公平诉讼之需,可以考虑由其辩护人与相关被害人或证人对质;没有辩护人的,可以由法官对被害人或证人进行询问;被害人或证人到庭作证的,可以设置物理遮蔽措施,使被告人无法看见被害人或证人;也可以安排证人于视频作证室,通过视频作证方式,接受控辩双方发问。在操作路径上,可以先通过最高人民法院司法解释予以规定,待实践经验比较成熟时及时修订《刑事诉讼法》,对上述问题予以进一步明确。
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