走私废物罪,依据现有法条规定,与走私普通货物物品罪、擅自进口固体废物罪、非法处置进口的固体废物罪等容易交叉。

(一)走私废物罪与走私普通货物物品罪

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第21条规定:“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品,构成犯罪的,应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定,以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚;偷逃应缴税额,同时又构成走私普通货物、物品罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。取得许可,但超过许可数量进出口国家限制进出口的货物、物品,构成犯罪的,依照刑法第一百五十三条的规定,以走私普通货物、物品罪定罪处罚。租用、借用或者使用购买的他人许可证,进出口国家限制进出口的货物、物品的,适用本条第一款的规定定罪处罚。”

根据上述条款,走私废物罪与走私普通货物物品罪的区分是较为清晰明确的。对二者的交叉,主要是对该条第2款的理解适用。

对“取得许可,但超过许可数量进出口国家限制进出口的货物、物品(此处特指限制类废物)”的行为,司法解释明确“以走私普通货物、物品罪定罪处罚”。^[3]在辩护中,需注意以下两点。

其一,由于海关监管的存在,行为人为了达到超过许可数量进口的目的,一般会采取“少报多进”的方式实施走私,此时必然涉及偷逃税款。在此情况下,如果偷逃税款的数额达到起刑点,则涉嫌构成走私普通货物物品罪。

其二,如果行为人没有少报数量,而是如实向海关申报实际进口数量,但海关当时没有发现进口数量已经超出许可证件数量,而是事后发现的,此时由于没有偷逃税款,行为人不构成走私普通货物物品罪,甚至不构成犯罪,而应由海关予以行政处罚。在实务中,由于许可证件电子联网监管的存在,此种情形发生的可能性极低,但在特殊情况下会发生此种情形,值得辩护人关注。

(二)走私废物罪与擅自进口固体废物罪

《刑法》第339条第2款规定了“擅自进口固体废物罪”,该条规定与走私废物罪之间,会形成想象竞合。这是因为,擅自进口固体废物用作原料的行为,通常是在未经有关部门许可并取得许可证件的情况下实施的。因此,如果行为人不逃避海关监管,是很难将固体废物顺利进口入境的,也就是说,擅自进口固体废物的行为通常是以走私方式进行的,这就会在两罪之间形成想象竞合。在处理上,应当依从一重处罚的原则追究行为人的责任。

在量刑幅度上,由于走私废物罪没有“十年以下有期徒刑”这一限制,其量刑重于擅自进口固体废物罪,因此后者在实际上已经被废止。另外,由于依据法条规定,擅自进口固体废物罪的犯罪对象只包括国家限制进口的固体废物,而不包括禁止类废物,因此,对二者之间的法律适用,辩护中应注意以下几点。

其一,行为人擅自进口限制类固体废物,如果未造成重大环境污染事故,但数量达到20吨,则构成走私废物罪;

其二,行为人擅自进口限制类固体废物,造成重大环境污染事故,但数量未达到20吨的,构成擅自进口固体废物罪;

其三,行为人擅自进口限制类固体废物,造成重大环境污染事故,数量达到20吨以上,则既构成擅自进口固体废物罪,也构成走私废物罪,按想象竞合择一重罪处理;

其四,行为人擅自进口限制类固体废物,造成重大环境污染事故,数量未达到20吨,构成擅自进口固体废物罪;与此同时,如果在进口的限制类废物当中又夹杂有禁止类固体废物的,则同时构成走私废物罪,应当实行数罪并罚。

因此,在辩护中应当根据上述不同法定情形,结合案件实际,分析行为人所触犯的具体罪名,争取最好的辩护效果。

(三)走私废物罪与非法处置进口的固体废物罪

《刑法》第339条第1款规定了“非法处置进口的固体废物罪”。在实务中,如果行为人走私固体废物并在我国境内实施倾倒等非法处置的,对此应当如何认定,究竟是一罪还是数罪,实践中存在不同的观点,对行为人的量刑有重大影响。

第一种观点认为,行为人既构成走私废物罪,又构成非法处置进口的固体废物罪,应当实行数罪并罚。因为行为人是基于两个故意,实施的是两个独立的犯罪行为。(www.daowen.com)

第二种观点认为,应当根据犯罪对象、犯罪目的的不同,予以区别处理。首先,如果犯罪对象是国家禁止进口的固体废物,此时只构成走私废物罪,因为行为人将禁止类废物走私入境,即已构成走私废物罪,对废物的处置只是走私废物罪的量刑情节。其次,如果行为人走私的目的是把我国当作“垃圾处理场”,则走私行为与非法处置行为之间存在牵连关系,应当以牵连犯、从一重论处。最后,如果行为人合法进口限制类固体废物后,又进行非法处置的,则仅构成非法处置进口的固体废物罪。

从辩护的角度,第二种观点强调了细节上的区分,对于准确追究行为人的法律责任更为有利。但是,此种观点通过探究“行为目的”等细节实现对行为的不同处置,在实务中被接受的难度很大,非常考验辩护律师对证据材料的梳理整合能力。

(四)走私废物罪与非法使用他人证件行为

在限制类废物进口实务中,存在行为人使用他人许可证件、以他人名义进口自身所需限制类废物的情况,且在一段时期内成为行业普遍做法。对此司法机关认为,使用他人许可证件进口限制类废物,其实质就是“没有许可证情况下的走私”。因此,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第21条第3款规定,“租用、借用或者使用购买的他人许可证,进出口国家限制进口的货物、物品的,适用本条第一款的规定定罪处罚”,即按照走私废物罪定罪处罚。

依据目前的执法实务,使用他人许可证进口限制类废物,主要分为两种情形区别处理。第一种情形是:行为人本身没有限制类废物的生产处理能力或者经营资质,仍然使用他人经营废物资质和许可证件;第二种情形是:行为人本身具有限制类废物的生产处理能力或者经营资质,但出于种种原因,使用他人经营废物资质和许可证件。

1.行为人不具备相应资质

在行为人不具备相应资质的情况下,行为人会通过购买、借用等多种方式,直接或通过中介从有经营资质的企业(以下简称出借方)处获取许可证件,用于自身所采购废物的进口。具体方式包括:

其一,行为人和出借方直接商议,由行为人利用出借方的名义进口,出借方向行为人提供许可证和其他有关报关单证,并收取一定费用;

其二,出借方无偿转借给行为人使用,目的是在自己无须使用到的情况下,不影响第二年新许可证的申请额度;

其三,中介方长期控制多名出借方的许可证件,在协助出借方正常办理进口业务的同时,在出借方的明示或默许下将许可证件转借给他人使用。

依据当前执法实务的通常观点,无论何种方式,都违背了许可证的专属性和不可转让性,导致行为人在没有获得许可的情况下,得以进口限制类废物,其本质就是合法形式掩盖下的非法走私,应当以走私废物罪定罪量刑。而对于出借方、中介方,其在明知行为人没有相应资质的情况下,仍然参与其中,与行为人一起完成违法犯罪行为,亦构成走私废物罪(共犯)。

在上述情形下,从辩护的角度,主要是结合案件具体情况,根据行为人、出借人、中介方等主体在实际共同犯罪中的地位作用,提出主犯或从犯的意见,以期争取较低的法定量刑。

2.行为人具备相应资质

在实践中,有些行为人已经通过了国家的环境测评,具有对某些限制类废物的生产处理能力,或因没有许可证,或许可证尚在申请中,或虽有许可证但额度不足等客观原因,使用他人许可证件进口限制类废物。对此情形,司法机关的观点是:鉴于行为人是出于经营需要而使用他人许可证件,其主观恶性较小、社会危害性不大,如数额不大,对行为人可不按犯罪处理。对此,辩护中应注意以下两点。

其一,司法机关的观点是:“数额不大,对行为人可不按犯罪处理。”那么,对于使用他人许可证件,进口数量巨大的,是否可以不按犯罪处理?目前对此问题是没有权威解答的。例如,行为人虽然已经通过审批,但经审批的处理能力较低,而对比其使用他人许可证件的进口数量,二者相差巨大,应当如何处理。我们认为,如果所进口的货物均系行为人自己处理,哪怕处理的时间很长,仍然可以认定为无罪;但如果行为人进口后进行倒卖,则有可能构成走私废物罪。

其二,对于出借人,如果其以出租、出售许可证额度进行牟利,若数额巨大,即使借用人(行为人)不构成犯罪,出借人仍有可能构成非法经营罪。