《刑法》第152条第2款规定,“逃避海关监管将境外固体废物、液态废物和气态废物运输进境,情节严重的,处五年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金”。因此,一个行为是否构成走私废物罪,应当同时符合以下条件。

其一,逃避海关监管,即存在体现走私主观故意的行为。

其二,行为对象是“废物”,亦即涉案货物应当被认定为“废物”。

其三,行为方向是“运输进境”,包含两层意思:第一为将废物“运输出境”不构成本罪,即行为具有单向性;第二为已将废物“运输进境”,即“进境”是行为完成的重要特征。

其四,必须是情节严重,即涉案货物应达到起刑点。

在实际案例中,具体情况是否应当归属于法条规制范围,时有争议,也是律师辩护的着力点所在。

(一)关于逃避海关监管

逃避海关监管,其典型的表现形式为:其一,从未设立海关的地点实施非法运输废物进境行为;其二,以隐瞒、虚报等手段欺瞒海关,实施非法运输废物进境行为。该两种典型形式,通过地点、手段的特殊性,十分确定地表现出行为人在主观上具有“逃避海关监管”的故意。但是,实务中有些情形往往并非如此确定。例如:

其一,当装载有禁止类废物(包括禁止类废物、限制类废物无许可证件情形,为表述方便统称为禁止类废物)的集装箱(或船舶)抵达码头后,货物所有人尚未向海关申报,若此时海关依据情报线索径行扣押并查验货物,是否可以认定货物所有人具有逃避海关监管、走私废物的主观故意。

其二,再进一步,当上述禁止类废物处于海上运输过程中,已经进入我国领海,若此时海关依据举报线索径行扣押并查验货物,是否可以认定货物所有人(或运输人)具有逃避海关监管、走私废物的主观故意。

前述两种情形,在未取得犯罪嫌疑人有罪供述的情况下,是否可以直接认定行为人具有逃避海关监管的主观故意,这是辩护实务必须考量的重要问题。从律师辩护的角度,犯罪嫌疑人的口供是证明其主观故意的重要证据,但如果仅有口供,证据链条肯定是不完整或不稳固的。

对于上述情形,实务中有两种截然不同的处理观点:

第一种观点认为,禁止类废物运输进境或者运抵海关监管区后,在向海关申报之前被海关查获,由于尚未申报,因此于法律状态上来看,货物尚未进口,行为人是否具体实施违法行为在事实上尚不确定,危害后果和社会危害性尚未发生。因此,不能仅凭入境行为,即认定行为人具有逃避海关监管的主观故意,此时追究行为人的责任缺乏法律依据。例如,《海关总署关于印发海关行政处罚若干执法问题意见的通知》第7点,针对禁止进出口货物,运输进境或者运抵海关监管区后,向海关申报之前,被海关查获的案件如何处理的问题,明确规定:“由于货物尚未实际进出口,其违法行为处于预备阶段,是否具体实施尚不确定,危害后果和社会危害性尚未发生,海关对其行政处罚缺乏法律依据。但是,如果当事人行为构成违反其他相关法律、行政法规的规定,海关可以依法予以处理,或者移送相关主管部门予以处理。”既然行政处罚案件都无法构成,作为典型的行政犯,走私犯罪也当然无从构成。据此种观点,在行为人正式向海关申报前,不能判断行为人是否有逃避海关监管的主观故意,即“判断行为人是否逃避了海关监管,其重要根据是行为人是否就进境物品如实向海关进行申报”。

第二种观点认为,只要禁止类货物已经被运输进境,就应当视为逃避海关监管。作为行为人,其对货物的属性应当是有认知的,在此认知情况下仍然将此类货物运输入境,其逃避海关监管的故意是非常明显的。

从辩护的角度,按法条的表述,“逃避海关监管”是构成走私废物罪的核心特征,不能将“运输行为”等同于“逃避海关监管”。因此,在实务中对上述特殊情形的辩护,律师应当综合全案的相关证据,仔细梳理是否有完整链条证明行为人存在主观故意。具体来说,就是通过当事人的从业情况、相关人员陈述或供述、行为发生前后相关人员之间的信息往来、之前的类似行为等,综合判断行为人是否存在逃避海关监管的主观故意。当然,在仅有供述且无其他证据支持的情况下,或者没有相关供述的情况下,辩护人可以根据“有利于犯罪嫌疑人”的原则,提出相应的辩护意见。

(二)关于废物认定

走私废物罪中的废物主要分为:国家禁止进口的废物、国家限制进口的可用作原料的废物两大类。其中,国家禁止进口的废物又细分为危险性废物和非危险性废物。实践中关于废物认定的辩护,主要集中在两个方面:鉴定机构与鉴定标准。

1.鉴定机构

2017年《环境保护部、海关总署、质检总局关于推荐固体废物属性鉴别机构的通知》,列明了中国环境科学研究院固体废物污染控制技术研究所、中国海关下属各化验中心(特定)等20家单位是法定的属性鉴别机构。此20家机构出具的鉴定意见,若无极为特殊的情况,其合法性毋庸置疑,实务中必然会被司法机关采纳。在实践中,律师辩护需要注意以下几点。

其一,涉案货物是否已经进行了鉴定,并且被鉴定为废物。在部分案件中,只有对废物属性存在争议,难以准确认定其性质的,才需要专业机构实施鉴定,对可以明显判断属于废物的,直接认定其废物属性。因此,对辩护而言,律师一定要审核是否有合法的鉴定意见。特别是对一些时间久远的案件,涉案废物在审判之前或退运出境,或予以销毁,此时权威机构的鉴定意见无疑对案件的处理结果有着重要的影响。

其二,鉴定意见是否由前述法定机构作出。在实务中,常常有执法机构根据商检部门出具的“商品检验单”认定涉案货物为废物,并据此侦办案件。从律师的角度,鉴定意见既是重要证据,更是案件得以成立的基础,理应由法定权威机构作出,否则犯罪是否成立是存在争议的。(www.daowen.com)

其三,鉴定意见是否前后一致。例如,法定机构的鉴定意见可能与其他非法定机构的鉴定意见截然不同;或者是不同法定机构对同一货物的鉴定意见各不相同。就辩护而言,此情形属于事实不清,可以提出重新鉴定的意见。

2.鉴定标准

对于“什么是废物”,实践争议主要在于:如何认定涉案货物就是废物管理目录里的废物。在实践中,律师要敢于针对鉴定意见提出质疑。具体有以下问题。

其一,取样问题。样品能不能全面、完整地反映涉案货物的整体情况,对于属性鉴定至关重要,可以说基本决定了最终的鉴定意见。但是,在大多数鉴定意见中,均称“本鉴定意见仅对样品负责”,而对于样品如何取得,多是记载“由委托机关提供”;而且,在绝大多数案件中,我们也基本未见执法机关详细描述取样过程。因此,从科学性、权威性的角度,辩护人可以就取样过程提出意见,尤其是在一些存在重大属性争议的案件中,此类意见可能会起到良好的辩护效果。

其二,标准问题。对限制进口废物,国家颁布了一系列的环境控制标准。这些标准是鉴定机构在实操中的主要依据。另外,对于大量的再生原料,其与废物之间的区别,也要依据国家或行业颁布的对应的再生原料的标准进行鉴定。当标准变化或标准缺位时,对废物的属性鉴定也就容易出现争议。

例如,标准变化。2017年年中,国家实施新的再生橡胶鉴定标准。根据新标准,之前可以合法进口的“再生橡胶”,成了禁止进口的“固体废物”。众所周知,作为企业订购货物,尤其是此类橡胶类的大宗货物,订货周期较长,并非即订即发。因此,在标准发生根本变化时,可能订货时可以进口的货物,到口岸时,或者在运输途中(此时囿于航线原因无法直接退回)就已经成为禁止进口的货物,甚至不排除有的企业在货物未经验货时,还根本不知道所定货物依据新的鉴定标准已经成为禁止进口的货物。对这种特殊情况,辩护律师可以基于刑事司法的谦抑性原则,结合企业的经营情况,提出相应的辩护意见。

其三,杂质问题。^[2]根据各类“进口可用作原料的固体废物环境保护控制标准”,在合法进口的固体废物中,是允许存在一定比例的“夹杂物”的。所谓“夹杂物”,实际上就是在进口的限制类废物当中,允许存在一定比例的“禁止类废物”。也就是说,在申报进口的限制类废物中,即使有禁止类废物(甚至危险废物),只要在比例之内,仍然是可以进口的。但是,这在实务中容易产生争议。

例如,在申报进口的限制类固体废物中,夹杂物含量超标,若超标数量已达到起刑点,此时,行为人是否构成走私废物罪。再延伸出去,当行为人(如实际货主)是购买他人许可证以进口废物的情况下,行为人走私禁止类废物的数量应当如何确定,需不需要刨除允许夹杂的比例部分,等等。

执法机构的处理原则是,在正常通关监管环节,若夹杂物超标,一般直接退运,不会承担刑事责任;但对于因其他原因进入刑事程序的,则是直接计算全部数量,不会刨除允许夹杂的比例部分。因此,如果涉案废物的数量处于起刑点前后,那么是否“刨除”此部分“法律可能允许的数量”,对罪与非罪有直接影响,这也是辩护的着力点之一。

(三)关于行为方向

走私废物罪,其行为方向具有“单向性”。也就是说,如果行为人将我国的固体废物运输出境,即使情节严重,也不能构成本罪;只有将废物非法运输进入我国境内的,才构成本罪。此单向性特征,在适用上一般并无异议。但是,对于“两头在外”的疑似走私行为,是否可以认定存在走私废物的犯罪行为,在实践中争议颇大。

例如,行为人从韩国装载禁止类固体废物,船舶显示的目的地为越南,在途经我国海域(位于航道上)时被查获,此时可否认定其存在将固体废物运输入境的行为?

第一种观点认为,此种情形下,可以认定存在将固体废物运输入境的行为。因为根据走私废物的活动规律,违法行为人正是利用国际航道航行自由的便利,伺机将废物绕关偷运入境,或者抵达陆地邻国后,再伺机以伪报、瞒报等手段走私入境。因此,既然已被先行截获,应当予以查处。

第二种观点认为,对于“两头在外”的情形,不能以之后可能发生的行为,来推断当前行为的违法性质,二者之间并无法律上的必然联系。因此,不宜在运输环节直接查缉此类案件。

因此,对于被查获的“两头在外”的走私废物案件,律师应当注意审阅涉案的书证、物证,例如航行计划、通讯往来等材料,是否能证明该船舶的实际目的地为境内某处。注意,这里强调的是书证、物证,而并不仅仅是涉案人员(船员)的陈述。在没有充分证据的情况下,可以提出相应的辩护意见。

(四)关于废物数量的确定

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》对走私废物罪的起刑点、量刑幅度作出了明确规定。因此,数量问题的争议,在律师辩护实务中主要表现为证据事实问题。

其一,现货计量。此问题主要是当在限制类废物中夹杂有禁止类废物的,如何准确认定禁止类废物的数量。在此情形下,禁止类废物的数量,不是直接分离后称量得出,而是根据禁止类废物所占比例计算得出。因此,取样是否能够准确反映涉案禁止类货物的所占比例,这是辩护的着力点之一,具体可参考前述取样问题的论述。

其二,单据计算。对于行为人未被追究的走私行为,实践中主要是根据过磅单、对账单等书证,由司法会计部门进行对碰计算。在辩护时,要重点关注司法会计所依据的书证,其来源是否合法、记载是否清晰、解读是否需要结合供述、是否是单一书证、是否能互相印证、是否有重复计算等问题,在全面分析证据的基础上,就数量问题向司法机关提出法律意见。