走私旧医疗设备案件在社会上引起广泛关注,始于2016年底海关总署缉私局联合有关部门开展的专项行动。据公开报道,该行动中,海关缉私部门共刑事立案21起,查证涉案走私旧医疗设备500余台,案值4.4亿元。涉案人员通过更换设备铭牌、制作虚假单证等方式,将国家禁止进境的旧医疗设备伪报为新医疗设备走私进境。

(一)医疗设备、医疗器械与机电产品的概念区别

医疗设备不是严格的法律概念,而是对医疗器械中机电产品的一个通俗简称。

1.医疗器械

根据《医疗器械监督管理条例》,医疗器械是指直接或者间接用于人体的仪器、设备、器具、体外诊断试剂及校准物、材料以及其他类似或者相关的物品,包括所需要的计算机软件,其效用主要通过物理等方式获得,不是通过药理学、免疫学或者代谢的方式获得,或者虽然有这些方式参与但是只起辅助作用。

2.机电产品

根据《机电产品进口管理办法》,机电产品是指机械设备、电气设备、交通运输工具、电子产品、电器产品、仪器仪表、金属制品等及其零部件、元器件。现行制度将机电产品(包括旧机电产品)分为禁止进口、限制进口、自由进口三大类。

3.医疗设备

海关监管中,医疗器械主要集中在9018和9022两个税号,主要包括:医疗或外科用仪器及器械,牙科仪器及器械,闪烁扫描设备,其他电气医疗设备,X射线或α射线、β射线、γ射线的应用设备等。这些产品进口,受到如下制约:其一,新医疗设备进口,需要经过备案或者注册,入境前须经检验,检验不合格的,不得进口;其二,旧的医疗设备,根据2001年《禁止进口货物目录(第二批)》、2018年《禁止进口的旧机电产品目录》,旧医疗设备(包括税号9018的全部产品以及9022项下8个税号的产品)被列为禁止进口的机电产品。

在走私进口旧医疗设备案件中,由于走私进口时间与案件被查获时间相隔较长,因此在辩护实务中,争议点主要集中在新旧情况确定、不同行为人主观故意等方面。

(二)关于涉案医疗设备的新旧情况

涉案的进口医疗设备是否为旧设备,是案件的核心法律事实。在案件中,主要是由检验机构(如中国检验认证集团)对设备进行拆解、测试,出具《鉴定意见书》,认定相关设备是否属于旧设备或翻新设备。

由于涉案医疗设备在国内是作为新设备进行销售,而且案发时间距离进口通关也有一定间隔,辩护观点经常主张:《鉴定意见书》只代表案发后设备被检验当时的状态,由于设备在进口后已经投入使用,无法确定折旧损耗、翻新是在进口之前发生,进而主张不能认定进口的是旧医疗设备,应当认定为新设备。就单一证据来看,上述观点有一定道理。但在实务中,仍应关注以下几点,综合多方面证据作出判断。

其一,生产厂商价格与涉案价格是否存在较大差异。医疗设备绝大多数是由知名制造商生产。因此,在一些案件中,生产厂家会出具证言,证实涉案型号的医疗设备若从正规渠道采购,其进口价格和国内销售价格远高于涉案人员的采购与销售价格,有些价差高达30%以上。

其二,涉案设备的铭牌和产品序列号是否被篡改。出于产品质量追踪控制的需要,医疗设备在机身上均配有单一序列号,相当于该设备的“身份证”。通过序列号,可知道厂家、生产时间、销售地区等信息。按照市场经验,新产品即便经过转手销售,是没有必要篡改序列号进行销售的。而在走私案件中,走私人往往会更改序列号,以避免被追踪。

其三,商业往来资料等书证。境外供应商在销售设备时,有货物为“翻新”或类似表述。例如,供应商在往来邮件中明确告诉嫌疑人,其所销售的医疗器械是“翻新的”“看上去是新的”,有的甚至在合同中注明了“Refurished”(翻新)的字样。

(三)关于不同行为人的主观故意认定

在确定涉案设备是否为旧设备的过程中,货物实际进口人,也就是货主是否具有主观故意已经非常明显。即使提出无罪辩护意见,如果客观证据已形成链条,此类意见一般不被采纳。但是,其他相关主体,如进口代理商、设备使用人的主观故意及法律责任,仍有辩护空间。

1.进口代理商的主观故意(www.daowen.com)

在实务中,涉案设备的实际进口人往往不是海关备案企业,需要委托进口代理商为其办理通关。此情形下,代理商是否明知进口人进口旧医疗设备仍协助进口,关系到其是否具有主观故意。因此,在辩护中要关注以下两点。

其一,进口代理商及其员工是否参与报关价格的确定过程。如果代理商知道货物的真实采购价格,认为价格较低,可能无法通过审核或引起海关怀疑,提示货主提高申报价格,甚至是积极协助确定虚假报关价格,制作虚假单证,以求顺利通关。那么,代理商基本上会被认定具有走私的共同故意,应承担相应的法律责任。

其二,进口代理商及其员工参与设备标识制作的具体过程。涉案货物运抵代理商的境外仓库后,通关实务上会由代理商工作人员按照货主要求,制作相关的标签或铭牌,用于货物通关检验。此时,如果代理商的工作人员是为了正常的商检需要,制作产品的中文标识,标识内容如实反映了设备的信息,或者虽有错误,但明显系被客户蒙蔽所为,则没有参与犯罪的主观故意。但是,如果代理商故意制作虚假信息的标签,更改序列号码,则会被认定具有走私的主观故意。

2.设备使用方的主观故意

在旧医疗设备走私案件中,作为设备使用方,如果明知设备是走私货物仍然购买的,按走私罪论处。在辩护实务中,对设备使用方的主观故意,可从以下几个角度分析考量。

其一,设备使用方对采购价格的认知。设备使用方作为医疗行业的从业者,应当清楚旧医疗设备禁止进口,也应当了解设备的正常采购渠道与采购价格成本。对于明显低于正常采购价格的设备,应当采取高度谨慎的态度。如果设备存在不合理的低价,销售方又无合理解释,使用方仍予以购买,可能会被认定为存有放任心态的间接故意。

其二,设备使用方在采购过程中有无利益输送。常见的商业利益输送一般发生于采购价格高于正常价格水平,如果在较低采购价格条件下仍然发生利益输送,则走私的主观故意相对明显。

其三,设备使用方在发现设备问题后有无提出异议。作为正常的医疗机构,在设备交付并投入使用后,一旦发现卖方存在以次充好、以旧充新的欺诈行为,都会积极采取要求赔偿、提起诉讼等方式维权。如果涉案设备的使用方没有任何维权举动,其是否具有主观故意会被高度怀疑。

(四)进口检验机构的通关检验与行为人的主观故意

基于我国医疗设备的管理体制,在此类案件的辩护中,还有一种争议性观点可供参考适用。

我国进出口管理体制对于进口医疗器械采取事前检验的方式。《医疗器械监督管理条例》第58条第1款规定,“出入境检验检疫机构依法对进口的医疗器械实施检验;检验不合格的,不得进口”。也就是说,每一台进口的医疗设备,在进口通关环节都经过了检验检疫机构的检验,且检验合格,否则无法正常通关。

但是在一些案件中,检验机构的《鉴定意见书》却将该实际进口的医疗设备鉴定为旧设备。所以问题在于:其一,既然每一次通关申报时都进行了检验,为什么在通关时没有发现这些设备存在“报新进旧”的情形;其二,出入境检验检疫机构是法定机构,在通关时已经认定设备是“新设备”,在案件中检验机构又认定为“旧设备”,两个意见不一致,以哪一个意见为准。

在上述不同意见出现矛盾的情况下,可否判断行为人没有主观故意。特别是国家出入境检验检疫部门与海关已经合并的背景下,此点意见在辩护实务中值得考量。

综合上述两类具体货物的辩护实务,总体而言,对走私国家禁止进出口货物物品罪的辩护,其特殊的着力点在于以下两个方面。

其一,对涉案货物的性质判定,即涉案货物是否应当归属于禁限类货物目录之中。

其二,对行为人主观故意的认定,即行为人对涉案货物的实际状态,是否有清晰的认知。

这两点,一个关系到案件是否得以成立,一个关系到行为人是否构成犯罪。从辩护的角度,任何一个辩护点被采纳,都是律师专业工作的最大胜利,都是对参与律师专业能力的最大肯定。