正如前述,律师参与海关立法调研与论证,其焦点是“海关监管制度中带有普遍性的具体问题”。因此,律师从事该类业务,应注意以下方面。

(一)客观中立地提出意见

在立法中体现法律对利益的平衡处理,是对立法参与者的基本要求。因此,无论是接受海关委托,还是接受企业委托,对具体制度的调研、设计和论证,律师都应该秉承客观中立的原则,提出自身的专业意见。

例如,针对报关员准入资格制度是否需要重新设立的问题,海关与企业(或行业)的观点不一。

从海关管理的角度,海关不对报关员的准入与退出实施强制性管理,符合国家行政许可改革的要求。同时,对报关员的管理属于企业内部事项,因报关员原因导致企业违法的,海关可以处罚企业,权责明晰。

从企业的角度,在海关取消报关员资格制度后,报关行业的准入门槛大大降低,一定程度上导致报关行业良莠不齐的现象逐步加重。特别是随着海关通关改革的深入,企业自主申报、合规申报的责任日益加重,对报关员的专业性要求更为迫切。实务中,报关员业务不精、责任心不强,导致企业严重违规的情况时有发生。

对上述两种不同观点,如何进行平衡取舍?我们经过调研,设计调查问卷,征询了行业协会、企业、个人从业者的意见,提出了折衷建议:在新的业务背景下,在《海关法》上建立新的报关员专业评价制度,即对报关员、报关企业以行业自治、自管为基础,通过行业自律组织(例如中国报关协会)实施管理和评价。通过法律授权,协会可以组织开展培训、考核、评价等工作,引导报关员、报关行业健康发展。

(二)注意立法修订步伐的控制

根据我们的经验,立法上的改变,尤其是法律层面的变化,是一个渐进过程,很难一步到位。因此,律师在承接立法调研与论证业务时,一般情况下应尽量避免对现有制度提出剧烈的、反转性的意见,特别是在接受企业或行业组织委托时,应在客观中立的基础上,提出相对温和的修订建议,以增大意见被接纳的可能性。

例如,在进出口通关法律实务领域,外贸综合服务企业作为名义上的“收发货人”以及实质上的“服务提供者”,对申报过程中的违规行为,应承担何种法律责任,一直是争议的焦点。在此次《海关法》的修订调研过程中,此问题也是重要的调研内容之一。

一方面,对于现行海关规定与执法实践,主流观点坚持将外贸综合服务企业视为收发货人,要求其据此承担责任。(www.daowen.com)

另一方面,外贸综合服务企业则认为,其商业行为的本质是服务,而不是贸易本身,如果将其视为传统意义上“收发货人”,要求其履行并承担“收发货人”的全部法律义务和责任,超出了其在外贸关系的实际地位和作用。企业界迫切地认为,其最好与“报关行”一样,只承担合理审查义务,其他法律责任由实际货主承担。

两种不同意见,其法律后果对企业可以说是天壤之别。在承接相关课题后,我们走访了众多外贸综合服务企业,分析研究了与此相关的执法案例,在此基础上设定了外贸综合服务企业法律责任承担的考量因素,即从主观认知、因果关系、执法导向等多层次予以考量,确定相对公平的责任分担原则。最后我们提出,外贸综合服务企业的法律责任,应当介于实际贸易主体、报关企业二者之间,其应履行以有效风控为基础的“审慎审查义务”,否则应承担相应的法律责任。

(三)注重实际可操作性

律师由于长期直接接触企业,知悉企业在进出口通关监管中所遇到的实际法律问题。因此,在参与海关立法调研与论证时,律师应注重发挥“了解企业实务需求”的优势,提出的立法建议应尽可能地具备实际可操作性。

例如,在海关事务担保制度立法调研中,我们发现,现行《海关法》对担保方式没有明确的规定,仅仅规定为“海关认可的财产、权利”。其不足之处在于:

其一,担保方式没有类型化。由于海关事务担保与民事担保的功能属性相同,在海关法律对担保方式没有制度化规定的情况下,民事担保的许多制度和措施无法适用于海关事务担保。

其二,容易极端化。程序上需要海关的认可,实务中容易走向两个极端:第一是什么都可作为担保,其中的风险不言而喻;第二是除了上级已经明确的某种财产或权利(实务中主要是“现金类”),其他的都不予接受,担保的便利化特征没有得到充分体现,反而加重了企业的实际负担。在当前的实践中,第二种情形的体现较为明显。

针对现行规定实务操作性不强,容易出现极端化操作的问题,我们建议在立法修订中,不再采用现行模式,而是采用类似于民事担保的模式,规定保证、抵押、质押等均可以作为海关事务担保的方式。同时,基于海关监管有效性考虑,要明确海关需接入国家不动产登记系统、有价证券及股权登记系统,实现海关担保的对外公示。

参与海关立法调研与论证,对律师而言,是实务与理论的结合,需要付出巨大的心血与努力。当然,作为立法参与者,能看到自己的建议上升为法律条文,能为国家的法治进步贡献力量,也是法律人的荣誉与追求。