所谓推定，是指在事实认定的过程中，从某一事实（前提事实）推定其他事实（推定事实）的过程。推定分为事实上的推定和法律上的推定两类。事实上的推定，是指根据经验法则所进行的推论，以根据间接事实推论主要事实为典型。就本质而言，事实上的推定与合理的自由心证主义同义。法律上的推定，是指法律明文规定的推定，将证明主题切换为前提事实以消除推定事实的立证困难。进一步讲，法律上的推定，又分为允许反证的推定和不允许反证的推定。不允许反证的推定，又称为拟制，是指只要A事实得到认定即当然认为B事实存在。此种推定规定主要存在于变更实体法规定的法律要件的场合。因此，狭义的推定仅指允许反证的推定。

允许反证的推定规定以《公害犯罪处罚法》第5条、《麻药特例法》第14条的规定为代表。对于此种推定的性质，理论上存在义务性推定说和许容性推定说两种对立的观点。义务性推定说认为，对于推定事实的存在负有实质举证责任的当事人（例如检察官）对前提事实进行了证明的场合，推定事实的实质举证责任转换给对方当事人（被告人）。本来，推定事实存在与否不明时，法院不得对该推定事实予以认定。但是，当检察官对前提事实进行了证明时，即使推定事实存在与否依然不明，法院也应当对该推定事实予以认定。这种推定由于存在根据前提事实“强制”推论推定事实的过程，因而被称为义务性推定。当然，这并不妨碍对方当事人对反对事实（推定事实的不存在）进行积极的证明。这种观点受到了如下批判：其一，在推定事实为实体法事实的场合，许容性推定说认为对将举证责任转移给被告人的观点违反了利益原则；其二，根据前提事实对推定事实进行“强制”推定则违反了自由心证主义。义务性推定观点与利益原则的冲突实难否定，但是为了保证推定规定的合宪性（作为利益原则的例外），此类推定应当满足与前述举证责任转换规定相同的要件（必要性、合理的关联性、便宜性、包容性等）。

许容性推定说认为，对推定事实负有实质举证责任的当事人（例如检察官）即使对前提事实进行了证明，也不会产生实质举证责任转换的效果。但是，在此场合，如果对方当事人（被告人）未出示任何证明推定事实不存在的证据，法院可以认定推定事实为目的对“不提出证据的事实（态度）”进行考虑。换言之，即使被告方未提出证据，法院也并非必须对推定事实予以认定，而只是可以在考虑不提出证据这一事实对推定事实予以认定。因此，由于实质举证责任并非发生转换，在前提事实得到证明且被告方未提出证据的场合，法院的心证如果依然停留在推定事实存在与否不明的状态中，则不得对该推定事实予以认定。客观而言，该说主张实质举证责任不发生转换，即使在推定事实为实体法事实的场合，也与利益原则不相抵触。但是，将不提出证据的事实（态度）作为不利的因素考虑，实质上给被告人制造了负担，因此不能无条件地肯定推定规定的正当性。参考举证责任转换的合宪性要件，此种推定规定的正当要件应当包括：其一，检察官通常难以对推定事实进行立证；其二，根据前提事实对推定事实的推论过程具有合理性；其三，被告人比较容易对推定事实（的不存在）提出证据；其四，除了推定事实，仅凭前提事实并不能否定作为犯罪的可罚性等。^[32]

【注释】

[1]［日］宇藤崇、松田岳士、堀江慎司：《刑事訴訟法（第2版）》，日本有斐閣2018年版，第457页。

[2]［日］後藤昭、白取祐司編：《新·コンメンタール刑事訴訟法（第2版）》，日本評論社2013年版，第137页。

[3]最高裁判所判决昭27·3·25刑集6·3·507.

[4]［日］宇藤崇、松田岳士、堀江慎司：《刑事訴訟法（第2版）》，日本有斐閣2018年版，第458页。

[5]［日］後藤昭、白取祐司編：《新·コンメンタール刑事訴訟法（第2版）》，日本評論社2013年版，第126页。

[6]《刑事诉讼法》第379条规定：“除前二条规定的场合之外，以诉讼程序违反法令，该违反明显违反判决为理由提出控诉申请的，控诉旨趣书应当援引诉讼记录以及原审法院调查过的证据中表明的足以使人相信违反法令明显影响判决的事实。”

[7]《刑事诉讼法》第382条规定：“以事实误认且该误认明显影响了判决为理由提出控诉申请的场合，控诉旨趣书应当援引诉讼记录以及原审法院调查过的证据中显现的足以使人相信该事实误认明显影响判决的事项”；第411条规定：“上告法院，即使在没有第405条各项规定的的事由的场合，认为存在下列事由，不撤销原判将显著违反正义时，可以用判决撤销原判决：一、违反法令足以影响判决的；二、量刑显著不当的；三、存在足以影响判决的重大事实误认的；四、有可以提出相当于再审请求的事由的；五、判决以后刑罚被废止或者被变更，或者已经被大赦的”。

[8]《刑事诉讼法》第435条规定：“有下列情形之一的，对宣判有罪的确定判决，为了被宣告人的利益，可以提出再审请求：……六、新发现的明确证据，足以认为对被宣告有罪的人应当认定无罪或免诉，对被宣告判处刑罚的人应当给予免除刑罚或者被认定的犯罪应当轻于原判决所确定的犯罪的；……。”

[9]《刑事诉讼法》第308条规定：“法院应当为检察官和被告人或者辩护人，提供需要争辩证据的证明力的适当机会。”

[10]最高裁判所判决昭23·8·5刑集2·9·1123.

[11]最高裁判所判决昭48·12·13判時725·104.

[12]東京高判昭59·7·19高刑集37·2·360.

[13]［日］石井一正：《刑事実務証拠法（第5版）》，日本判例タイムズ社2011年版，第535页。

[14]［日］宇藤崇、松田岳士、堀江慎司：《刑事訴訟法（第2版）》，日本有斐閣2018年版，第353页。

[15]《宪法》第13条规定：“全体国民作为个人受到尊重。对于国民追求生存、自由和幸福的权利，只要不违反公共福祉，立法和国家政策上需要给予最大的尊重”；第31条规定：“对于任何人不经法律规定的程序，不得剥夺其生命或自由，或者处于刑罚”。(www.daowen.com)

[16]［日］宇藤崇、松田岳士、堀江慎司：《刑事訴訟法（第2版）》，日本有斐閣2018年版，第460－464页。

[17]最高裁判所判决昭43·10·25刑集22·11·961.

[18]東京地判昭62·3·17判タ637·227.

[19]《刑事诉讼法》第291条第4款规定：“起诉书朗读完毕后，审判长应当告知被告人，可以始终保持沉默、可以对每项质问拒绝陈述，以及法院规则所规定的其他保护被告人权利的必要事项，并给予被告人及辩护人对被告案件进行陈述的机会”。《刑事诉讼规则》第198条规定：“①检察官在调查证据开始时明示依照证据应证明的事实以后，法院也可以许可被告人或者辩护人明示用证据应证明的事实。②在前款的情况下，被告人或者辩护人不得根据不得作为证据，或不想请求证据调查的资料，阐述可能使法院对案件产生偏见或者预断的事项。”

[20]東京高判平元·4·24判タ708·264.

[21]最高裁判所判决昭32·12·10刑集11·13·3197.

[22]［日］宇藤崇、松田岳士、堀江慎司：《刑事訴訟法（第2版）》，日本有斐閣2018年版，第464－468页。

[23]東京高判昭59·7·18高刑集37·2·360.

[24]［日］宇藤崇、松田岳士、堀江慎司：《刑事訴訟法（第2版）》，日本有斐閣2018年版，第468页。

[25]《刑法》第230条规定：“（1）公然揭示事实，毁损他人名誉的，不论有无该事实，处三年以下惩役或禁锢，或者五十万日元以下罚金。（2）毁损死者名誉，只要不是揭示虚假事实，就不予处罚。”

[26]最高裁判所判决昭44·6·25刑集23·7·975.

[27]［日］高田卓爾：《刑事訴訟法（二訂版）》，日本青林書院1984年版，第210页。

[28]［日］平野龍一：《刑事訴訟法》，日本有斐閣1958年版，第187页。

[29]该法第1条规定：“以扰乱治安或者危害他人身体、财产为目的，使用爆炸物的，或者让他人使用的，处死刑、无期惩役或者7年以上惩役或禁锢”；第3条：“以第1条之目的，制造、进口、持有、订购爆炸物或者用于爆炸物的器具的，处3年以上10年以下惩役或者禁锢”。

[30]最高裁判所判决昭32·11·27刑集11·12·3113.

[31]该法第5条规定：“以下列行为为职业的人员（包括上述行为与第8条的犯罪行为一起作为职业的人），处无期惩役或者5年以上惩役及1000万日元以下罚金：一、《麻药及精神药品取缔法》第64条、第64条之二（不包括持有）、第65条、第66条（不包括持有）、第66条之三、第66条之四（不包括持有）犯罪的行为；二、《大麻取缔法》第24条、第24条之二（不包括持有）犯罪的行为；三、《鸦片法》第51条、第52条（不包括持有）犯罪的行为；四、《兴奋剂取缔法》第41条、第41条之二（不包括持有）犯罪的行为。”

[32]［日］宇藤崇、松田岳士、堀江慎司：《刑事訴訟法（第2版）》，日本有斐閣2018年版，第468－470页。