证人，是指向法院或者法官陈述自己过去所经历事实的第三人。证人的陈述称为证人证言。证言事项，一般是指基于自己的经验（经历）所得知的事实，但是也包括通过特殊知识知晓的过去事实（鉴定证言，陈述者为鉴定人）（法184）、根据实际经历过的事实陈述推测的事实与根据特殊知识对经验事实进行推测的事实（法156）。

1.证人适格

证人适格，是指能够成为证人的资格。根据《刑事诉讼法》第143条的规定，原则上任何人都可以作为证人，但是法律有特别规定的除外。这种例外情形包括两类：一类是为了保护公务上的秘密。公务员或者曾任职的公务员知晓的事实，本人或者该管公务机关申明该事实涉及职务秘密的事项时，非经该监督官厅的承诺，不得将其作为证人进行询问，但是，除有妨害国家重大利益的情形以外，该监督官厅不得拒绝承诺（法144）。参众两院议员、内阁总理大臣或者其他国务大臣以及曾经担任该职务的人，非经该议院或者内阁承诺，不得被作为证人进行询问。除有妨害国家重大利益的情形以外，众议院、参议院或者内阁不得拒绝承诺（法145）。另一类是该当案件的诉讼关系人。该当案件的诉讼关系人，不能同时作为证人。对于本案的法官、法院书记员而言，不得同时作为证人。如果从该案件中脱离，则可以作为证人，但是之后不得在本案中继续执行职务（法20）。检察官不得在担任公诉人的同时作为证人，但是在由其他公诉检察官在场的情况下，则可以作为证人，并在作证完毕后继续履行公诉职务。在侦查阶段参与案件的检察官、检察事务官、司法警察职员，由于并非法庭审理的当事人，自然具有证人资格。辩护人可以在履行辩护职责的同时作为证人。

问题在于：被告人是否能够成为证人？被告人受“概括的沉默权”的保障（宪38、法311），因而司法机关不得强制其成为证人。但是，在本人要求成为证人的场合，能否承认其证人适格？从理论上看，在被告人自愿成为证人的场合，并不存在否定其证人资格的理由，而且从当事人主义的角度考量，被告人完全有权放弃沉默权。确实，被告人在被告人的地位上所作陈述的证明力较弱，承认其证人适格能够增强被告人陈述的证明力。但是，一旦使被告人承担作证义务，很可能对被告人的沉默权造成侵害。而且，现行法对于被告人陈述设置了被告人质问制度，而不存在针对被告人的证人询问程序。因此，即使被告人要求成为证人，法院或法官也不应承认其证人适格。需要注意的是，在共同犯罪案件中，法院进行合并审理的场合下，被告人不得作为证人，但是在分案审理的情况下，共同被告人则可以在其他共同被告人的审理程序中作为证人。^[26]

2.证人的权利、义务

证人的义务包括：其一，到场义务。被传唤的证人，负有到场义务。无正当理由拒不到场的，可以处以罚款、罚金或者再次传唤和拘传（法150、151、152）。其二，宣誓义务。作为证人到场的情况下，此人原则上负有宣誓义务（法154），对于不能理解宣誓含义的人，可以不进行宣誓而直接进行询问（法155）。宣誓应当在询问以前，通过朗读宣誓书并署名、盖章的方式进行（规117、118）。无正当理由拒绝宣誓，可以处以罚款、罚金。其三，作证义务（判例7－1）。证人无正当理由，拒绝宣誓或者具体提供证言的，处以10万日元以下罚金或拘役；犯前款之罪的，可以根据情节，并处罚金和拘役。另外，证人在宣誓之后提供虚假证言的，应当追究其伪证罪（刑169）的刑事责任。

证人的权利包括：其一，拒绝作证权。拒绝作证权适用于三种情形：一为承认拒绝自证其罪特权的情形。任何人，都可以拒绝提供有可能使自己受到刑事追诉（起诉前）或者受到有罪判决（起诉后）的证言（法146）。二为为维护家庭关系和睦而有必要的场合。任何人，都可以拒绝提供有可能使下列人员受到刑事追诉或者受到有罪判决的证言：①自己的配偶、三代以内血亲及二代以内姻亲，或者曾与自己有以上亲属关系的人；②自己的监护人、监护监督人或者保佐人；③把自己作为监护人、监护监督人或者保佐人的人（法147）。三为保护业务上秘密而有必要的场合。医师、牙科医师、助产士、护士、律师（包括外国法事务律师）、专利等代办人、公证人、宗教职业者或者曾经担任以上职务的人，对于因受业务委托而知悉的有关他人秘密的事实，可以拒绝提供证言。但是本人已经承诺的，拒绝证言被认为只是为被告人利益而滥用权利（被告人为本人时除外）的，或者具有法院规则规定的其他事由的，不在此限（法149）。与此相同的还有扣押拒绝权。上述主体因接受业务委托而保管或持有的物品涉及他人秘密的，可以拒绝扣押。但是，本人已经承诺的，或者拒绝扣押可以被认为只是为被告人的利益而滥用权利（被告人是本人时除外），以及存在法院规则规定的其他事由时，不在此限（法105）。其二，交通费、日津贴费、住宿费的请求权。证人可以请求交通费、日津贴费及住宿费。但是，无正当理由拒绝宣誓或者拒绝提供证言的，则无此权利（法164）。

判例7－1：刑事免责与证言强制（最判平7·2·22刑集49·2·1）

事实概要：对有关洛克希德公司推销飞机活动的相关疑惑进行侦查的东京地检检察官，以被告人H（作为洛克希德公司之日本代理的丸红公司社长）行贿以及数名姓名不详者受贿为被疑事实，根据《刑事诉讼法》第226条的规定，针对当时在美国居住的K（洛克希德公司社长）等人，向东京地方法院法官提出了通过国际司法协助的方式委托所在国司法机关进行证人询问的请求。在提出请求时，检事总长发布了宣明书，对东京地检检事正作出了如下指示：即使证人的证言内容与日本的法规相抵触，就证言所提及事项对证人根据《刑事诉讼法》第248条的规定作出起诉犹豫处分。东京地检检事正亦发布了根据同条规定对证人作出起诉犹豫处分的宣明书。东京地方法院的法官，委托美国加利福尼亚州中央地区地方法院将上述宣明的趣旨告知K等人并根据检察官的证人询问请求对K等人进行证人询问。

接受上述委托的联邦地方法院，随即着手对K等人进行证人询问。但是，K等人以可能在日本受到刑事追诉为理由拒绝提供证言，并对能否给予符合日本法律的刑事免责产生了争议。该地方法院法官在命令对K等人进行证人询问的同时，作出了在日本最高法院作出不会提起公诉的明确命令或者规则之前，不得将基于委托所形成的证人询问笔录予以转交的裁定。在此情况下，检事总长再次宣明了保证将来不对K等人提起公诉的内容，日本最高法院亦作了日本检察官会遵守检事总长上述保证的宣明，并将以上内容传达至联邦地方法院。随后，联邦地方法院对K等人进行了证人询问，并将K等人的委托证人询问笔录，包含之前已经制作的笔录，交付日本检察机关。第一审以及控诉审均将上述笔录作为《刑事诉讼法》第321条第1款第3项规定的文书并承认了其证据能力。被告人H等因此被判有罪，并提出上告。日本最高法院以被告人等的犯罪事实，即使抛开本案委托证人询问笔录，也可根据其他关系证据得以证明，上告意见并不会对原判决的结论造成影响为由，驳回了被告人的上告，并针对本案委托证人询问笔录的证据能力作出了如下判示。

判决要旨：“（一）刑事免责制度，是为应对基于拒绝自证其罪特权而行使证言拒绝权所导致的无法获得证明犯罪事实之必要陈述的事态，对于具有共犯等关系的人中的部分人通过给予刑事免责的方式使其失去拒绝自证其罪特权而强制陈述，并将其陈述作为证明他人有罪之证据的制度。（二）从我国宪法有关刑事程序的诸规定来看，（宪法）并未否定导入该制度，但是，刑诉法也并未对该制度作出规定。该制度在作为具有合目的性的制度发挥作用的同时，也直接关乎犯罪关系者的利害，并影响刑事程序的重要事项。因此，是否采用该制度，应当在慎重考虑有无必要性、是否符合刑事程序公正性的要求、是否契合国民公正感的基础上作出决定。如果要采用该制度，应当对适用对象范围、程序要件、法律效果等作出明文规定。但是，我国刑诉法中并不存在有关该制度的条文规定，也即没有采用该制度，因此不应当允许通过给予刑事免责所获得的陈述作为事实认定的证据。（三）对于诸如本案在国际司法协助过程中利用该制度所获得的证据，上述结论同样适用，并不存在作出不同解释的理由。实际上，对于通过国际司法协助获得证据，能否在我国刑事裁判中作为事实认定的证据，应当根据我国刑事法律作出决定。鉴于我国刑事诉讼法并未采用刑事免责制度，即使是通过国际司法协助获得证据，也不应当允许其作为事实认定的证据。”

注：本判决对刑事免责制度的以上判示，在日本引发了对是否应当确立该制度的立法论层面的讨论。作为新的言词证据获得手段，2016刑事诉讼法修改时引入了刑事免责制度。^[27]根据《刑事诉讼法》的规定，依据检察官的请求，证人证言以及由此所得的证据，除用于追诉拒绝宣誓·证言或者伪证罪的场合外，通过禁止在证人自身的刑事案件中作为对其不利益的证据使用的方式，消灭证人的拒绝自证其罪特权而强制其陈述。由此可知，日本刑事免责制度中的免责，并非行为免责，而毋宁是证言的派生适用免责。

3.证人询问的方法

在证人询问环节，首先应当核实证人身份（规115）。在核实身份过程中，如果公开证人的住所等信息可能会给证人带来危害，审判长在一定要件下可以限制对此类信息的询问（法295）。在身份核实完毕后，进行宣誓（法154）与伪证罪告知（规120），之后开始证人询问。根据法律规定，审判长或者陪席法官首先进行询问，然后再由当事人进行询问（职权询问制度）（法304）。然而，实务中通行的做法是对该顺序进行调整（法304），首先由当事人进行询问（交叉询问），之后再由法官进行补充性询问。

证人询问的核心环节是交叉询问。诉讼关系人询问证人，按照下列顺序进行：①由请求询问证人的人进行询问（主询问）；②由相对方进行询问（反询问）；③由请求询问证人的人再次进行询问（再次主询问）；④诉讼关系人经审判长许可，可以再次询问证人（规199之2）。

主询问：请求询问证人的人进行询问。主询问应当针对要证明的事项及其他相关事项进行，也可以询问为争辩证人陈述的证明力而有必要的事项（规199之3）。主询问不得进行诱导询问，但是下列场合除外：①证人的身份、经历、交友关系等，在进行实质性询问以前作为必要的准备性事项；②诉讼关系人没有争议的事项；③证人记忆不清楚的事项，为唤起其记忆而有必要的；④证人对主询问人怀有敌意或者反感的：⑤证人意图回避提供证言的事项；⑥证人作出与先前陈述相反的陈述或者有实质性差异的陈述的，涉及该陈述的事项；⑦其他有必要进行诱导询问的特殊情形。

反对询问：对方当事人进行询问。反对询问的目的主要为针对主询问中证言的真实性进行检验。因此，反对询问应当主要针对主询问中涉及的事项和与此相关的事项，以及为争辩证人陈述的证明力而有必要的事项进行。一般情况下，反询问在主询问结束后立即进行。对于反对询问，在必要时可以进行诱导询问，但是审判长认为诱导询问不适当时，可以加以限制（规199之4）。

再次主询问：请求者再度进行询问。再次主讯问，应当针对反对询问中涉及的事项以及关联事项进行；具体程序适用主询问的规定（规199之7）。

再次反对询问：经审判长许可，对方当事人可以再次对证人进行反对询问（规199之2）。(www.daowen.com)

双方当事人在询问证人的时候，应当尽量个别、具体、简洁地进行，原则上采取一问一答的询问方式，但是不得进行威胁性、侮辱性询问，也不得进行重复询问（规199之13）。诉讼关系人就文书或者物品的形成、同一性或者其他类似事项询问证人时，在有必要的情况下，可以出示该文书或者物品；对于证人记忆不清楚的事项，为唤起其记忆，在必要时，经审判长许可，可以在出示文书或者物品后进行询问；为了确认证人的陈述，在必要时，经审判长许可，可以利用图纸、照片、模型、装置等进行询问（规199之10、199之11、199之12）（判例7－2）。

判例7－2：证人询问与被害再现照片利用（最決平23·9·14刑集65·6·949）

事实概要：被告人因在电车中强制猥亵女性被起诉。在对被害人进行证人询问时，检察官询问了猥亵被害的具体情况和被告人被抓时的情况，被害人对此分别提供了证言。之后，在确认犯人与被告人具有同一性的基础上，检察官以有必要进一步明确被害人陈述为由，向法院请求出示并未采用为证据的被害再现照片。辩护人对出示照片本身没有异议，但是请求对照片所欲明确的陈述内容进行询问。法院许可检察官出示证据并进行询问。虽然上述被害再现照片被添附于证人询问笔录当中，但是第一审法院在未将其采用为证据的情况下结束了法庭审理，将被害人当庭陈述在证据目录中予以记载，并作出了有罪判决。控诉审法院认为，第一审法院将询问中向证人出示的被害再现照片添附于笔录的处理虽不妥当，但是并未构成足以影响判决的诉讼程序违反法令，因而驳回了被告人的控诉。被告人提出上告。日本最高法院作出了如下职权判断，并驳回了上告。

裁定要旨：“（1）在本案中，检察官在证人（被害人）对被害状况等作出充分、具体的陈述之后，为了明确该陈述的内容而出示再现证人过去被害状况的被害再现照片，而且预定展示的被害再现照片的内容与已经作出的陈述相同，由此，通过出示被害再现照片可以在视觉上对陈述内容予以明确化，而且不会给证人带来不当影响，故第一审法院根据刑诉规则第199条之12的规定许可出示被害再现照片及询问并不违法。（2）另外，在以明确陈述为目的而出示被害再现照片时，本案证人作出了与被害状况相关的具体证言内容与被害再现照片所展示的相同的陈述，从作证经过与证言内容上看，以被害再现照片作为参照，非常有助于准确把握证人证言的内容，因此第一审法院为了明确证言经过、内容，而根据刑诉规则第49条之规定将向被证人出示的照片添附于证人询问笔录之后是适当的。该措施并非将添附于诉讼记录的被害再现照片作为独立的证据，因此在决定采取该措施时，并不需要经过当事人的同意。（3）本案中向证人出示的被害再现照片，由于未作为独立证据而加以采用，离开证言内容的照片本身并不能用于事实认定，本案证人在证人询问中实质性引用被出示的被害再现照片的同时提供了上述证言，在引用的限度内被害再现照片的内容构成证言的一部分，该证言全体自然可以用于事实认定。由于这并非意味着将被害再现照片作为独立的言词证据对待，因此不存在规避刑诉法有关传闻证据规定的问题。”

4.审判日期外的证人询问

根据审判公开与审判中心主义的基本原理，证人询问原则上应当于审判期日在法庭上进行。但是，下列两种场合下，可以在审判期日以外或者在法院外进行证人询问：其一，法院在考虑《刑事诉讼法》第158条所列事项的基础上，听取检察官和被告人或者辩护人的意见后，认为有必要的，可以在审判日外询问证人（法281）。其二，法院考虑到证人的重要性、年龄、职业、健康状况等情况和案件的轻重，听取检察官和被告人或者辩护人的意见后，认为有必要的，可以将证人传唤到法院外或者在证人所在场所当场进行询问。在上述场合下，受命法官或者受托法官可以代为进行证人询问（法158）。

对在审判期日外形成的证人询问笔录，法院在审判期日应当将其作为书证或者证物依职权进行调查。该证人询问笔录无条件具有证据能力（法321）。

根据《宪法》第37条的规定，当事人具有证人询问权，即使在审判期日外询问证人的场合，被告人同样具有在场权。因此，在上述情况下，法院原则上应当事先通知检察官、被告人及辩护人，并提供了解询问事项、进行证人询问的机会（法157、158）。否则，将构成侵犯证人询问权的程序违法。

未给予被告人在场机会、通过违法程序形成的证人询问笔录，因构成违反《宪法》的重大瑕疵而不具有证据能力，不得根据《刑事诉讼法》第303条的规定在审判期日进行证据调查。问题在于：在被告人或者辩护人没有提出异议的情况下对该证人询问笔录进行证据调查，该瑕疵是否可以视为已经被“治愈”？一般认为，上述情况构成与被告人基本权利相关的重大瑕疵，被告人没有提出异议并不能消解程序的违法性。只有在其完全了解与该问题相关的事实、法律问题，并积极采取明示的方式放弃责问权的情况下，该瑕疵才可以视为“被治愈”。

5.证人保护

在询问证人的场合，法院认为证人在被告人面前（包括采用《刑事诉讼法》第157条之5第1款规定的措施和第157条之6第1款、第2款规定的方法）会受到压迫而不能进行充分陈述时，以辩护人在场为限，听取检察官和辩护人的意见，可以让被告人于该证人陈述时退庭。在此场合，陈述完毕后应当让被告人入庭，告知其证言要旨，并给予询问该证人的机会（法304之2）。

审判长认为被告人、证人、鉴定人、口译人或者笔译人在特定的旁听人面前（对于证人，包括采用《刑事诉讼法》第157条之3第2款规定的措施和第157条之4第1款的方法）不能充分陈述时，在陈述期间，可以让该旁听人退庭（规202）。

审判长在询问证人、鉴定人、口译人或者笔译人的场合，认为有可能发生加害证人、鉴定人、口译人、笔译人及他们亲属身体或财产或者使以上人员感到畏惧或困惑的行为，以及如果公开能够特定以上人员的住所、单位及其他通常所在场所的事项会使证人、鉴定人、口译人或者笔译人无法充分陈述的，可以限制询问该事项。但是，限制检察官的询问有可能对证明犯罪产生重大妨碍，或者限制被告人或辩护人的询问有可能对被告人防御产生实质性不利时，不在此限（法295）。

检察官或者辩护人，提供知悉证人、鉴定人、口译人或笔译人的姓名及住所的机会时，或者提供阅览书证或物证的机会时，认为有可能发生加害证人、鉴定人、口译人、笔译人或者书证或物证中记载的人以及他们亲属身体或财产的行为，或者使以上人员感到畏惧或困惑的行为的，除将他们的住所、工作单位或其他常住地的特定事项告知给对方是为证明犯罪、侦查犯罪或者被告人防御而有必要的场合外，可以要求对方不得让关系人（被告人）知悉，并充分考虑他们的安全不受威胁（法299之2）。

另外，《刑事诉讼法》为了减轻证人的精神负担，还设置了三项特殊制度：

其一，证人陪同。在询问证人的场合，法院考虑到证人的年龄、身心状态以及其他情况，认为证人可能显著不安或者紧张时，听取检察官和被告人或辩护人的意见后，可以让有助于缓解这种不安或紧张，且不会妨碍法官、诉讼关系人询问或者证人陈述、不会对陈述内容造成不当影响的人，在证人陈述时予以陪同（法157之4）。

其二，证人隔离。法院在询问证人的场合，根据犯罪性质、证人年龄、身心状态、与被告人的关系等情况，认为证人在被告人的面前（包括《刑事诉讼法》第157条之6第1款、第2款规定的方法）陈述时可能明显产生压迫感而影响精神安定时，认为适当的，听取检察官和被告人或辩护人的意见，可以在被告人与该证人之间，采取使一方或者双方不能识别对方状态的措施。但是，只有在辩护人在场的情况下，才能从被告人方面采取不能辨认证人的措施。法院在询问证人的场合，考虑犯罪性质、证人年龄、身心状态、对名誉的影响等情况，认为适当的，听取检察官和被告人或辩护人的意见，可以在旁听人和该证人之间采取使互相之间不能辨认的措施（法157条之5）。

其三，视频作证。法院在对下列人员进行证人询问的场合，认为适当的，听取检察官和被告人或辩护人的意见，为了便于法院和诉讼关系人询问证人，可以让该证人到另外的场所（只限于与这些人员在同一设施内），通过影像和声音的传输互相认识对方状态和通话的方法，进行询问：①刑法第176条至179条、第181条、第225条、第226之2第3款（只限于以猥亵或者结婚为目的的部分）、第227条第1款（只限于以帮助第225条或者第226条之2第3款犯罪为目的的部分）或第3款（只限于以猥亵为目的的部分）、第241条前段规定的犯罪或者上述犯罪的未遂罪的被害人；②《儿童福祉法》第60条第1款的犯罪、第34条第1款第9项涉及的第60条第2款的犯罪的被害人；《关于处罚有关儿童卖春、儿童色情行为等以及保护儿童等的法律》第4条至第8条犯罪的被害人；③除前二项所列的人以外，根据犯罪的性质、证人年龄、身心状态、与被告人的关系等情况，在法官和诉讼关系人在场时提供证言，可能产生心理压力，明显侵害其精神安定的人。在适用上述方法询问证人的场合，法院预计该证人在以后的刑事程序中将就同一事实再次要求其作为证人提供证言时，在获得证人同意的情况下，经听取检察官和被告人或辩护人的意见，可以将询问该证人的情况和其陈述的状态记入记录媒体中（只限于同步录音录像）。根据前款规定记录询问证人和陈述状况的记录媒体，附在诉讼记录中作为案卷的一部分（法157之6）。