所谓检察官应当用证据证明的事实,是指诉因的构成事实(包括间接事实)与情状事实。这些事实主要包括被告人的犯罪动机、过程、犯罪情况、犯罪后情况与其身世、经历、前科等。这些事实的陈述顺序及具体范围,取决于检察官的举证计划。为充分发挥开头陈述的上述功能,检察官有必要(被期望)公布举证计划的要点。然而,司法经验表明,在检察官准备开头陈述的阶段(第一回审判期日之前),检察官与辩护人很少围绕案件争点进行事先协商,[6]往往无法准确把握案件的争点,自然也难以根据争点准备开头陈述。
对于开头陈述是否应当涉及情状事实,理论上多持反对观点,而实务中普遍加以肯定。[7]在被告人否认案件中陈述被告人的前科、经历、不良品格等事实是否妥当,有待检讨。毋庸讳言,陈述这些事实与在起诉书中记载前科事实[8]一样,均会对法官产生影响。根据《刑事诉讼法》第296条但书的规定,在开头陈述中提及上述事实显然是不妥当的。日本最高法院同样认为,在开头陈述的被告人经历部分提及被告人的同种前科是不妥当的。[9]当然,被告人的前科或者不良品格为犯罪构成要件事实的,另当别论。对于余罪,在允许立证的范围内,即作为推论被告人的性格、经历以及犯罪动机、目的、方法等情状的资料而进行立证时,检察官可以在开头陈述中提及。[10]
在开头陈述中,检察官通常对欲用证据加以证明的上述事实进行分项、简洁表述,以作为之后证据调查的线索和初步计划,而不会对证据的内容进行逐一、详尽的介绍。检察官的开头陈述虽然以当时所收集、持有的证据为基础,但是不得以不能作为证据或者可以作为证据但不想请求调查的资料为基础陈述有导致法院对案件产生偏见或者预断之虞的事项(法296)。所谓不能作为证据者,是指确定没有证据能力的证据,例如侦查人员的单方意见、无任意性的自白等,不包括陈述笔录和传闻证据。(www.daowen.com)
检察官开头陈述所包含的事项即使最终没有进行立证,也不会影响开头陈述的合法性。在确有必要的场合下,检察官对开头陈述中未包含的事项进行了立证,并不构成违法。另外,在裁判员裁判的案件中,检察官的开头陈述,应当结合审判前整理程序中对争点和证据的整理结果,具体明示事实与证据之间的关系。
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