被告人或者辩护人有权对判断特定检察官请求证据的证明力而言重要且符合一定类型的检察官持有证据请求证据开示;检察官考虑该重要性程度与为被告人防御而言开示的必要性程度、开示所产生弊害的内容与程度,在认为必要时应当迅速予以开示,是为类型证据开示(法316之15)。
1.证据开示的范围
根据《刑事诉讼法》第316之15第1款的规定,类型证据开示的范围为“检察官已经根据前条第1款规定开示的证据以外的证据”。问题在于:其一,类型证据是否仅限于检察官所持证据。日本最高法院判例认为:“审判前整理程序与期日间整理程序中的证据开示制度,是为了保证争点整理和证据调查有效、迅速进行。有鉴于此,将作为刑诉法316条之26第1款证据开示命令对象的证据理解为,除检察官现在保管的证据外,还包括在该案件侦查过程中作成或者收集的文书等中,现由公务员进行职务保管、检察官比较容易获得的证据”。[23]之后,日本最高法院判例再次申明了这种观点。[24]其二,类型证据的判断主体是谁。对于诸如警察官等侦查人员保管的备忘录是否属于本条应当开示的证据,应该由谁来判断的问题,下级法院一开始多少有些动摇。但是,日本最高法院对此作出了如下判示:“警察官在侦查过程中制作并保管的备忘录是否属于证据开示命令的对象,应当由法院作出判断”。[25]
2.类型该当性
本条规定的开示要件之一即请求开示的证据属于《刑事诉讼法》第316之15第1款规定的九种证据类型。显然,各号规定的均是被认为对检察官请求证据的证明力判断具有一般化、类型化之重要性的证据。这意味着,本条所规定的证据开示采用了如下构造:对于符合法定证据类型的证据,还需要对检察官请求证据的证明力判断是否重要进行具体、个别判断。[26]该款规定的类型证据包括:(1)证据物(与《刑事诉讼法》第306条等规定的证据物同义);(2)法院(法官)勘验笔录;(3)侦查机关勘验笔录、现场勘察笔录;(4)鉴定书等;(5)证人等的陈述笔录;(6)参考人的陈述笔录;(7)被告人的陈述笔录;(8)询问状况报告书;(9)扣押程序记录文书(法316之15)。
3.重要性、必要性、弊害可能性
类型证据开示必须满足的一项条件为“对判断检察官请求证据的证明力而言具有重要性”。一般而言,在判断检察官请求证据的证明力时,重点在于确认有无与该证据、所欲证明事实相矛盾的证据和指向无法并存事实的证据,以及该矛盾是否降低了检察官请求证据的证明力。这也是判断类型证据重要性的核心要素。当然,实际上是否存在矛盾,应当在证明力判断过程中予以检讨。这里的类型证据并不限于实际上与检察官请求证据存在矛盾的证据,还包括以可能存在矛盾事项为内容的证据。相应地,此处的“重要性”要件所关注的是请求开示的类型证据与个别、具体的检察官请求证据的关系,即前者对判断后者证明力而言是否具有重要性。(www.daowen.com)
必要性,即“该开示对被告人防御准备的必要性程度”,是类型证据开示必须考量的另一项因素。从法条表述上看,重要性是必要性判断最为重要的因素。只是对于重要性与必要性的关系存在两种不同的见解:一种观点认为,重要性虽然是证明开示必要性的重要因素,但并非仅凭此进行判断,案件内容、检察官意欲通过特定检察官请求证据证明的事实内容、检察官请求证据的重要性等诸多因素均会对开示必要性产生影响。[27]部分下级审判例亦持此种观点,认为讯问状况报告书对于判断被告人陈述笔录的证明力固然重要,但是由此并不能直接得出应当开示该报告书的结论,还有必要结合其他因素进行具体分析。[28]另一种观点认为,对特定的检察官请求证据的证明判断具有重要性的场合,为防御准备而予以开示的必要性无疑是高的,即可以直接根据重要性而肯定开示必要性。[29]日本最高法院判例亦持此种观点。[30]
开示可能产生的弊害及其程度是类型证据是否得以开示需要考量的最后一项因素。一般认为,证据开示可能产生的弊害主要包括毁灭罪证、胁迫证人、报复关系人、损害关系人的名誉或隐私、导致国民协助侦查的困难化等等。弊害程度包含两层含义:一为可能产生弊害之内容的显著程度,例如被告人对控方证人的身体、生命施加危害的可能性;二为该弊害产生的盖然性程度。[31]
检察官在综合考虑以上因素的基础上认为“适当时”,应当开示类型证据。适当性的判断并未交由检察官进行完全的自由裁量,例如在认为具有开示必要性且不存在特别弊害的,检察官应当进行开示。又如,在认为开示陈述笔录中的某一部分不适当而开示其他部分具有适当性的场合,检察官应当对后者予以开示。
4.开示请求、检察官应答、开示方法
类型证据开示应当由被告人或者辩护人提出开示请求,而且请求开示时应当明确两类事项:一为特定请求开示证据的事项;二为请求开示的必要性理由(法316之15)。立法在赋予被告人、辩护人以开示请求权的同时,也明确了检察官的应答义务。在作出开示的判断时,检察官应当根据《刑事诉讼法》第316条之15条第1款的规定迅速进行开示;否则,应当将不开示的判断通知请求人。检察官超过合理期间未告知开示或者不开示的判断,请求人可以视其作出了不开示的判断,并根据《刑事诉讼法》第316条之26的规定,请求法院作出开示命令。
检察官对类型证据的开示应当采取《刑事诉讼法》第316条之14第1项规定的方法,即给予被告人或者辩护人阅览、誊写(限于辩护人)证据文书与证据物的机会。当然,检察官在认为必要时,可以指定开示的时期、方法或者附加条件。
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