“法律既为人造之物，就不可能没有缺陷，而且这种缺陷带有无法避免的先天性。”^[25]这在日本自白法则上体现颇为突出。《宪法》《刑事诉讼法》各用一个条款对自白法则进行了原则性的规定，且对“强制”“拷问”“不当长期拘禁”以及“任意性”的含义与具体判断标准语焉不详。立法条款、词句的概括性、抽象性直接限制了条文的可操作性，尤其是在具体个案的判断中困难之处更为明显。同时，这种缺陷也昭示了法律解释存在的空间与功能，即有必要通过司法解释固化立法意图与精神，从而应对立法与实践错综复杂的关系。综观司法实践会发现，日本确实在透过法律解释（法官个案解释）对自白法则进行明确、细化，以增强其可操作性。因而，考察日本自白法则，法官个案解释成为无法回避的重要内容。鉴于《刑事诉讼法》第319条第1款将应当排除的自白分为“受强制、拷问或者胁迫所做的自白”“经过不当的长期扣留或者拘禁后的自白”“其他任意性值得怀疑的自白”三类，下文从实践层面对自白任意性具体判断标准的考察将结合此分类展开。

1.受“强制”的自白

虽然立法将强制、拷问、胁迫予以并列，但是“拷问、胁迫乃强制的一种，且是程度最高的肉体压迫（拷问）与精神压迫（胁迫）”。^[26]因此，本书将此类自白统称为受“强制”的自白。根据法律规定，受“强制”的自白作为无任意性自白的典型，不得作为证据。在判断一个自白是否为受“强制”的自白时应当注意两点：一为是否存在强制、拷问、胁迫等非法取证行为；二为该非法取证行为与自白之间是否存在因果关系。^[27]当然，从实务角度考量，更为重要的问题是：除拷问、胁迫外，还有哪些情形构成“强制”。由于“强制”与自白任意性直接相关，对前述问题的探讨，需要结合虚假排除说与人权保障说的观点进行。为此，下文将区分肉体压迫与精神压迫对实践中较为常见的非法口供获取方式进行论述。

（1）肉体压迫

第一，暴力讯问。在讯问时，侦查人员对嫌疑人使用暴力进行肉体压迫以逼取口供，即使暴力行为未达到拷问的程度，所得自白也不能作为证据。当然，如果仅是轻微的暴力，并不必然导致自白任意性的丧失。^[28]在暴力行为与自白关系的判断上，因果关系虽为必要，但是当二者之间存在时间上的接近性时，可以推定因果关系的存在。^[29]实践中，也有不少法院不对暴力行为是否构成“强制”进行考量而直接从任意性角度判断自白的证据能力。^[30]

第二，手铐、跪姿讯问。毋庸赘言，合法拘禁虽然伴随着对嫌疑人身体的间接性压迫，但并不构成“强制”。^[31]这是因为，拘禁本身（不当长期拘禁的场合除外）并不必然诱发虚假自白或者对陈述自由造成侵害。然而，侦查人员讯问被拘禁的嫌疑人时，如果存在其他肉体压迫行为，所获自白的任意性将受到影响。例如，侦查人员让嫌疑人戴着手铐接受讯问。对于在此种情况下获得的自白，判例区分具体情形作出了不同的认定。一种情形为嫌疑人双手均戴手铐。日本最高法院认为：“处于羁押状态的嫌疑人在接受侦查官讯问时依然戴着手铐，可以推定其身心受到了一定压迫，而无法期待任意供述。只要提不出反证，就应当怀疑该供述的任意性”。^[32]另一种情形为嫌疑人单手戴手铐。最高法院认为，与两手均戴手铐相比，单手戴手铐对嫌疑人造成的压迫程度较低，如无其他特殊事由，并不构成怀疑自白任意性的理由。^[33]又如，讯问时侦查人员强迫嫌疑人在高低不平的地板或门槛上保持长时间的跪姿。对此，最高法院认为，跪姿已经成为造成肉体痛苦的一种手段，由此所得的自白明显属于受“强制”的自白。^[34]

第三，病中讯问。一般情况下，侦查机关对生病的嫌疑人在适当照顾的基础上进行讯问，并不存在合法性问题，亦不影响所获自白的证据能力。^[35]但是，侦查人员非但不予适当照料，反而有意利用疾病对嫌疑人身体、心理造成的不利影响进行讯问，那么所得自白的任意性将成为问题。在判断此种自白的任意性时，应当综合考量以下因素：所患疾病是否导致嫌疑人无法接受讯问；侦查人员是否存在利用此状况获得自白的主观意图；讯问的其他情况。^[36]在嫌疑人因疾病无法忍受讯问的场合，讯问本身意味着对其身体与精神的剧烈压迫，所获自白即为受“强制”的自白，因而不具有证据能力。例如，大阪地方法院曾经否定了侦查人员在不顾及病情的前提下对患有严重痔疮的嫌疑人进行连日讯问所得自白的证据能力。^[37]即使嫌疑人病情不重尚能忍受讯问，在讯问过程中如果发生影响自白任意性的其他事情，诸如长时间的精神压迫、明显的诱导等，同样可能构成“强制”。^[38]

（2）精神压迫

如今，侦查人员采用肉体压迫方法讯问嫌疑人的情形已很少见，相反，“嫌疑人提出控告的，多为精神压迫”。^[39]应当承认，除自发供述的情形外，讯问活动多多少少会给嫌疑人造成精神压迫。但是，这是讯问本身的特性使然，并不在自白法则的调控范围之内。前文已述，嫌疑人在讯问时享有沉默权，有权对是否陈述以及作何陈述进行自由、理性选择。侦查人员如果剥夺嫌疑人此项权利并施加精神压迫以逼取自白，那么所获自白将作为受“强制”的自白而不具有证据能力。问题的关键在于：哪种类型、何种程度的精神压迫构成“强制”。从判例上看，至少在以下情形中，讯问所伴随的精神压迫可能构成“强制”，进而导致所获自白丧失证据能力。

第一，说理讯问、诱导讯问。侦查人员通过追问嫌疑人辩解中的自相矛盾、不合理、含混之处，或者与客观事实、证据的矛盾之处，使其无可辩解进而作出供述，是为说理讯问。这种讯问只要是稳妥的，从人权保障或虚假排除的观点看并无问题，因而不构成强制或者导致任意性丧失的精神压迫。^[40]实践中，侦查人员在讯问过程中出示已经收集的证据是被允许的。例如，侦查人员在告知测谎等科学检查结果的基础上追问事实。^[41]但是，判例亦认为，杀人案件中，侦查人员在展示包含被害人尸体照片在内的现场照片的同时，以谋求嫌疑人认罪为目的强迫自白的行为，就超出了说理式讯问的范畴，而构成“强制”。^[42]另外，对于诱导讯问而言，诱导行为本身并不构成“强制”，^[43]但当其达到足以诱发虚假自白的程度时，所获自白的任意性丧失。^[44]例如，长时间、对被影响性强的嫌疑人进行诱导或者暗示，^[45]或者对精神或肉体处于极度疲劳状态的嫌疑人施加精神压迫或者强烈诱导的，^[46]又或者对听力、理解力存在障碍的高龄嫌疑人进行再三诱导甚至误导，以使其按照侦查人员的意图进行陈述的，^[47]所获得的自白均不具有任意性。

第二，执拗、追问式讯问、彻夜（长时间）讯问。侦查人员针对同一事项进行执拗、反复讯问，在提及犯罪后果重大性及被害人情况的前提下进行追问式讯问或者对嫌疑人进行长时间连续讯问的情况时有发生。对于这三类讯问方式是否构成“强制”，应当结合对嫌疑人造成压迫的程度与其他因素进行综合判断。^[48]在不考虑其他因素的场合下，除非出现极端情况，否则以上讯问方式本身难言构成“强制”。^[49]应当留意的是，彻夜讯问或者深夜长时间讯问，不仅会给嫌疑人造成精神心理的压迫，还会由于疲劳、饥饿或睡眠不足而形成肉体痛苦。对于这种不考虑嫌疑人的意向、身心状况、休息及饮食的讯问行为，可以直接以对嫌疑人进行肉体压迫为由认定其构成“强制”。另外，长时间讯问往往与前述执拗型讯问、追问式讯问相伴而生。例如，侦查人员对嫌疑人进行彻夜（从傍晚到早晨）、严厉的追问式讯问。^[50]又如，侦查人员对嫌疑人进行了数十日执拗式讯问。^[51]再如，侦查人员对带着手铐的嫌疑人进行连日连夜、长时间的追问式讯问。^[52]诸如此类“苛酷”的讯问方式无疑构成“强制”，而应当否定所获自白的任意性（判例5－2）。

判例5－2：长时间讯问与自白任意性（最決平元·7·4判時1323·153）

事实概要：昭和58年2月1日晚上8点48分左右，被害人V的妹妹向警方报案称V下落不明。警察官前往V的住处，发现了被杀害的V，侦查随即开始。与被害人同居的被告人于当日晚11点被要求任意同行至H警察署。警察官于当日晚11点半开始对被告人进行讯问并要求被告人合作，被告人表示愿意合作。因此，当夜警方进行了彻夜的讯问，在获得被告人同意的基础上进行了测谎检查，并对其与V分别之后的行动进行了证据调查。第二天上午9点半，被告人对在V的住处杀害V并拿走其贵重物品的事实作出了自白。之后，警察官又进行了大约1个小时的讯问，并于11点左右要求被告人制作有关犯行概要的呈报书。被告人从11点开始直到下午2点书写了详细记载从与V认识到杀害V之过程的全文6页半的上申书（1），中途仅休息了2、30分钟。由于该呈报书与警察查明的事实有所不同，而且对杀害V时是否具有强取贵重物品之意图的表达非常暧昧，因此警察官以抢劫杀人的嫌疑继续对被告人进行讯问，下午4点左右被告人作成了承认抢劫杀人的上申书（2）。警察官于当日晚7点50分左右根据两份上申书，以抢劫杀人和盗窃罪名请求对被告人签发逮捕状，晚9点25分被告人被逮捕（通常逮捕），讯问结束。3日下午2点半，被告人被送至检察官处并被请求羁押，4日上午11点23分被告人被羁押。被告人以羁押质问时并无抢劫的意思进行辩解，但是在之后的讯问中对此予以承认，同月22日以抢劫致死罪被提起公诉。昭和59年11月16日，一审法院肯定了被告人抢劫的意思并判处其无期惩役。控诉审支持了一审判决，并根据日本最高法院有关讯问的裁定（最決昭59·2·29刑集38·3·479）认为“对被告人进行的讯问，在通宵讯问这点上并非没有问题，但是无法认为其超出了社会一般观念中任意侦查所允许的限度”。被告人以本案侦查超出了任意侦查的限度构成违法侦查、所得的陈述笔录与陈述书（上申书1、2）应当予以排除、对抢劫的认定属于事实误认为理由提出了上告。日本最高法院在作出以下判示的基础上，驳回了被告人的上告。

裁定要旨：“在上述事实关系中，从昭和58年2月1日晚11点被告人以任意同行的方式前往H警察署到第2天晚9点25分被逮捕这一期间对被告人的讯问，应当认为是根据刑诉法第198条规定所进行的任意侦查，作为任意侦查一环的嫌疑人讯问，应当考虑案件性质、嫌疑人被怀疑的程度、嫌疑人的态度等诸般事情，在社会一般观念认为适当的方法、状态以及限度内进行。以此立场对本案任意讯问是否适当进行考虑可知，本案任意讯问，在未让被告人有片刻休息的情况下彻夜进行，并且在被告人作出大致自白后仍然持续了半日。一般情况下，如此长时间的讯问，即使是作为任意侦查，也会给嫌疑人的身心带来巨大苦痛、疲劳，只要不存在特殊的事由，不得轻易予以认可，尤其在本案中，在被告人已经作出承认杀害被害人之自白的阶段……更应当慎重肯定其合法性。因此，如果本案讯问存在可能导致被告人的陈述任意性被怀疑的因素，则该讯问违法，并应当否定其间所获得自白的证据能力。”

“在对本案任意讯问进行进一步检讨时，应当承认存在如下特殊的事由。也即，如前所述，警察官以听取非常了解被害人生前生活状况的作为参考人的被告人的情况报告而开始本案讯问，并于开始阶段获得了被告人关于继续讯问的承诺。其次，被告人开始作出以杀害被害人为内容的自白的时间点是第二天上午9点半，之后的讯问纵然持续了很长的时间，但是对于警察官而言，并非以获取逮捕所必要的资料和强要关于抢劫犯意的自白为目的而持续讯问，……而是在根据之前的侦查已经获得逮捕所必要资料的情况下，由于被告人关于杀人和盗窃的自白缺乏客观状况的印证，可能存在虚假的内容，在抱有事实是否为抢劫杀人的怀疑的情况下所造成的结果。再次，在本案任意讯问过程中，被告人并未拒绝讯问而要求回家，或者提出休息的要求，在本案任意讯问及之后的讯问中，在受到警察追究的情况下还……作出了虚伪陈述和辩解……因此所论被告人因感冒和睡意而意识模糊不清的状态难以认定。”“综合考虑以上情况与本案性质、重大性，不能认为本案讯问超出了社会一般观念中任意侦查的容许限度，因此在此情况下导致被告人自白任意性被怀疑的事情同样无法认定”。

第三，威胁、多人讯问。侦查人员在讯问过程中威胁嫌疑人的情况亦不少见。例如，侦查人员声称“不认罪就延长羁押期限”、“不认罪会加重刑罚”，或者在讯问过程中边拍打桌子边大声斥责等，均是威胁的具体表现。一般情况下，威胁的事实仅为否定自白任意性的一项理由。当然，在特殊情况下，威胁也可能直接构成胁迫，而否定所获自白的任意性。例如，侦查人员告诉嫌疑人将让暴力团成员加害其家属的情形。^[53]实践中还存在多人讯问的情况。多人讯问在以下两种情形下会导致自白的任意性丧失：一是多名讯问人员守着嫌疑人并暗示将使用暴力的情形，也即胁迫嫌疑人的情形；^[54]二是多名讯问人员包围嫌疑人并强迫自白的。^[55]另外，多人讯问与其他情况相结合，同样会导致自白任意性的丧失。^[56]

2.不当长期留置羁押后的自白

根据法律规定，不当长期留置羁押后的自白，当然予以排除。关键问题在于对留置羁押是否为不当长期的判断上。目前比较有代表性的观点认为，“不当长期”留置羁押的情形主要包括：其一，超出法律规定期限的留置羁押；其二，虽未超出法定期限，但是从人权保障的角度考量缺乏正当性的留置羁押，尤其是在湮灭证据之可能性丧失或者应当予以保释情况下的继续留置羁押。^[57]判例亦采取相同的立场。例如，最高法院在一起简单的盗窃案中否定了对无羁押必要的被告人羁押109日后所作自白的任意性。^[58]实践中，诸如此类的不当长期留置羁押现象已经极少出现了。目前的问题主要集中在“起诉后为了侦查余罪而继续羁押，且审判亦因等待余罪起诉而有所延迟的场合”。^[59]在任意性的判断上，不当长期留置羁押与自白之间需要存在因果关系，二者因果关系不明时，推定因果关系存在。^[60]当然，以下两种情况下因果关系并不存在：一是被告人一开始就作有罪供述并贯穿程序始终的；^[61]二是被告人被释放数日之后作有罪供述的。^[62]

不仅如此，违法的留置羁押本身同样会引发自白的任意性问题。与前述情形的区别在于：此处所称违法留置羁押是指违反法律规定之适用条件的留置羁押。例如，对不存在逃跑、湮灭证据之可能性的嫌疑人予以逮捕，即为违法的留置羁押。在判断违法留置羁押中自白^[63]的证据能力时，自白法则与非法证据排除法则是“竞合适用的”。^[64]一般情况下，留置羁押是否合法与自白的任意性并无直接联系。^[65]因而，对于违法留置羁押中自白的任意性，应当首先适用自白法则进行判断。此时，自白的任意性取决于在获取自白的过程中是否存在可能诱发虚假口供或者侵害供述自由的情况。但是，非法证据排除规则同样具有适用空间。这是因为，违法留置羁押本来即构成对《宪法》《刑事诉讼法》之基本原则的漠视与违反，而且与非法搜查扣押相比违法性更为重大，有必要通过非法证据排除规则加以制约。^[66](www.daowen.com)

实践中，违法留置羁押主要表现为：其一，违法任意同行。违法的任意同行并不必然导致后续的留置羁押违法以及留置羁押中的自白丧失任意性。换言之，否定此类自白证据能力的前提是上述行为存在重大违法。^[67]而违法性的判断应当以犯罪嫌疑的有无为实质要件。^[68]当然，在任意同行之违法性并未波及后续留置羁押的场合，自白的证据能力不受影响。^[69]其二，违法逮捕。违法逮捕也即欠缺法定要件的逮捕，包含现行犯逮捕与紧急逮捕两种情形。违法现行犯逮捕中的自白，在嫌疑人无异议的前提下方可作为证据。^[70]但是，如果现行犯逮捕明显缺乏法定要件，且侦查人员有意利用这一违法身体拘束状态的，即构成无视法律精神的重要违法，应当否定自白的证据能力。^[71]当然，在以下两种情况下自白的证据能力不受影响：一是虽然逮捕违法，但是羁押乃根据法官颁发羁押令状所实施的；^[72]二是虽然起诉前依据令状所进行的羁押不合法，但是司法审查法官之判断并无明显不当或者申请人并未针对逮捕之违法性误导法官的。^[73]其三，另案逮捕羁押。另案逮捕羁押，是指“为了调查不具有逮捕羁押要件的本案，而通过具备逮捕羁押要件的另案逮捕嫌疑人的侦查手法”。^[74]通说认为，倘若另案逮捕拘留的目的仅是为了调查本案，即使另案具备逮捕羁押的要件，也构成对令状主义的背离，因而属于违法逮捕羁押。^[75]然而，对于在此种场合下自白的证据能力如何判断，实践中并未形成一致意见。日本最高法院认为，以违法另案逮捕羁押中的自白为依据签发逮捕状进而逮捕犯罪嫌疑人的场合，对嫌疑人进行羁押质询所形成的文书，如果不存在特别事由，不应否定其证据能力。^[76]而下级法院则认为，对于此类自白，无须拘泥于任意性，而应基于非法证据排除法则的立场否定其证据能力。^[77]

3.其他任意性值得怀疑的自白

其他任意性值得怀疑的自白，是指除前述两类自白之外，怀疑在受到相同程度之不当外力影响而作出的自白。^[78]是否构成此类自白，有必要结合具体情况进行个别判断，尤其应当注意“自白作出的具体经过及相关情况”。^[79]从司法实践上看，其他任意性值得怀疑的自白可分为两类：一类是传统意义上不具有任意性的自白，主要包括许诺的自白、欺诈的自白；另一类是违反正当程序，侵害诉讼权利与基本人权所得的自白，以侵害辩护权、沉默权所得自白为代表。

第一，许诺的自白。侦查机关等对案件拥有一定处理权限的主体“通过许诺与刑事责任相关的利益（释放、不起诉处分、保释、减轻刑罚等）或者世俗的利益（在羁押场所内宽松对待、金钱报酬等）”^[80]加以引诱进而获得的自白，是为许诺的自白。在许诺世俗利益的场合，“应当考虑案件轻重与嫌疑人特性，但原则上不至于诱发虚假自白”。^[81]实践中，问题主要集中于许诺与刑事责任相关的利益的场合。这是因为，诸如不起诉处分等利益许诺，由于其能规避起诉、审判等重大的不利益，对嫌疑人而言有极强的诱惑力，嫌疑人为获取该利益很有可能作出虚假自白。为此，传统做法是将虚假排除说作为判断自白任意性的首要标准。^[82]例如，日本最高法院认为：“将嫌疑人相信拥有起诉、不起诉决定权的检察官作出的如果自白即作起诉犹豫处分的承诺，并基于对起诉犹豫处分的期待而作出的自白，理解为欠缺证据能力的任意性值得怀疑的自白是恰当的”。^[83]此种情况下，应当排除的许诺的自白的构成要件有三：“①许诺的内容与刑事责任有关；②许诺者具有履行许诺内容的权限；③许诺与自白之间具有因果关系”。^[84]当然，许诺者谎称具有相应权限，或者嫌疑人有合理的理由相信其有相应权限的，并不影响对前述第二个构成要件的判断。^[85]

第二，欺诈的自白。欺诈的自白，是指讯问人员使用诡计（诈术）使嫌疑人陷入错误而作出的自白。一般情况下，仅有欺诈行为同样不必然导致自白丧失任意性，而应当“考量欺诈的具体内容，供述者的年龄智力、精神状况，并根据欺诈是否达到了诱发虚假自白的程度、嫌疑人是否因欺诈作出了虚假的自白作出决定”。^[86]不难看出，该判例背后的理论依据为虚假排除说。但是，日本最高法院的立场已经有所转变，向人权保障说与非法排除说迈出了一步。其认为“毋庸赘言，侦查人员应当严格避免采用欺诈等使嫌疑人陷入错误而作出自白的讯问方法。采用欺诈使嫌疑人受到心理强制，进而可能诱发虚假自白的场合，应当将其作为任意性值得怀疑的自白而否定其证据能力。将此种自白作为证据，不仅违反了刑诉法第319条第1款的规定，亦违反了宪法第38条第2款的规定”（判例5－3）。由此，下级判例开始朝着如下方向发展：“采用欺诈进行讯问，……在不存在其他特别事由的情况下，只要有诱发虚假自白的可能性，原则上，应当否定欺诈的自白的证据能力”。^[87]例如，东京地方法院就否定了谎称从在犯罪现场遗留的鞋中检测出的分泌物与被告人血液一致而获得的自白的证据能力。^[88]需要注意的是，欺诈行为与自白之间应当具有因果关系。如果在对甲事实进行讯问的过程中使用欺诈手段，而嫌疑人积极地对乙事实进行了供述，有关乙事实的自白依然具有证据能力。^[89]

判例5－3：欺诈的自白（最高裁判所判决昭45·11·25刑集24·12·1670）

事实概要：昭和40年11月1日，被告人在警察署接受讯问时，否认了与妻子共谋秘密持有手枪和子弹的被疑事实，之后因手枪、子弹被搜查扣押，转而对本案被疑事实进行了承认。在同月2日的讯问中，被告人陈述手枪和子弹是妻子买的，自己曾经说过让她退回去，并对其他事实予以否认。与此同时，妻子也与同月1日、2日在警察署的讯问中，陈述自己购买手枪并藏于家中的事实，但是否认与被告人具有共谋关系。在11月8日的讯问中，检察官告知被告人，其妻子虽然没有招供但是承认了与被告人的共谋关系。随即，被告人承认了与妻子的共谋关系。之后，检察官告知妻子，被告人已经承认了共谋事实。妻子亦很快承认了共谋事实，检察官直接制作了笔录。而后，检察官又对被告人进行讯问，对被告人承认共谋事实进行了确认，并制作了被告人笔录。检察官对留置被告人的警察署的警部补作出了再一次讯问被告人的指示，该警部补于次日讯问了被告人并制作了陈述笔录。第一审法院将该陈述笔录作为证据使用，并以此判决被告人有罪。在控诉审中，被告人提出了第一审法院将该陈述笔录作为证据并进行证据调查属于诉讼程序违反法令的主张。控诉审认为，即使采用欺诈方法使被告人陷入错误，也仅限于动机错误，诱发虚假自白的可能性很低，并作出了如下判断：“欺诈绝非理想的讯问方式，但是仅以使用欺诈为理由并不能视为讯问违法”，本案中除欺诈外“并无其他可能诱发虚假自白的理由”，因此被告人的自白具有任意性。被告人以欺诈侵害了拒绝自证其罪特权、导致了虚假自白以及除欺诈外还存在诱发虚假自白的其他事情为由，提出上告。日本最高法院驳回了被告人的上告并将本案发回重审。

判决要旨：“侦查程序，也是宪法保障下的刑事程序的一环，应当遵循刑诉法第1条所定之精神，在维持公共福祉与保障个人基本人权的同时公正、快速地进行。有鉴于此，侦查官在讯问嫌疑人时进行欺诈使嫌疑人陷入错误进而获得自白的讯问方法应当严格予以避免，如果欺诈给嫌疑人造成了精神强制而有诱发虚假自白可能性的，该自白应当作为任意性存在疑问的证据而不具有证据能力。将此类自白作为证据，不仅违反了刑诉法第319条第1款的规定，也违反了宪法第38条第2款的规定。在本案中，原判决除上述事实外，还记录了以下事实：M检察官在讯问被告人时言称：‘你妻子已经招供了。无论谁看都不可能是你妻子自己买的。参考人也进行了陈述。这种事情并不会对两个人都处罚的’。对妻子已经陈述系自己单独所为的本案犯罪事实，该检察官进行了前述欺诈，并且存在暗示被告人只要对共谋事实予以承认仅处罚被告人而不处罚其妻子的疑点。总而言之，在本案中采用上述欺诈方法使嫌疑人受到心理强制，进而诱发虚假自白的可能性是非常高的，一旦如此，在上述讯问过程中被告人向检察官所作的自白以及在此影响下司法警察员制作的自白笔录，均为任意性值得怀疑的自白”。在此说理的基础上，日本最高法院认为，原判决对上述诸点均未进行检讨，“…对认可被告人各自白的任意性、并以司法警察员制作的陈述笔录作为证据认定被告人有罪的第一审判决予以支持，构成审理不尽的违法”，并以全员一致的判决撤销原判决并发回重审（在发回重审之后的控诉审中，被告人陈述笔录的证据能力被否定，被告人被宣告无罪）。

第三，侵害辩护权的自白。司法实践中，侵害辩护权的自白主要表现为侵害辩护人选任权的自白与侵害会见权（判例5－4）的自白两种情形。^[90]在考量此类自白的证据能力时，首先应当适用自白法则考量自白是否具有任意性。在讯问过程中，如果仅对前述两种权利进行限制，很难说存在诱发虚假自白的可能性或者对供述自由造成了不当侵害。但是有一点实难否认，即侦查人员违法剥夺该权利，无疑对嫌疑人造成一定的心理压迫。如果讯问过程中还存在其他违法行为，自白的任意性将受到影响。从下级法院的判例来看，至少在下列情形下所获得的自白不具有任意性：其一，在违法侵害辩护人选任权的同时还存在以获取被告人自白为唯一目的的逮捕的；^[91]其二，在违法侵害辩护权选任权的同时还存在违法另案逮捕以及强迫跪姿等不当讯问行为的；^[92]其三，辩护权告知不充分而且未告知沉默权的。^[93]除此之外，还有必要从非法证据排除规则的角度对辩护权被侵害的自白之证据能力进行探讨。至今为止，日本最高法院尚未作出与之相关的判例。然而，在下级法院的判例中，非法证据排除法则已经被当作衡量此类自白之证据能力的基准。例如，对于在事实上限制辩护人选任的情形下进行讯问所得的自白，大阪地方法院以程序存在重大瑕疵为由予以排除。^[94]又如，对于在任意到场阶段拒绝嫌疑人与辩护人会见所得的自白，函館地方法院以该自白是在不当侵害嫌疑人防御权的状态下违法收集的证据且该程序瑕疵重大为由加以排除。^[95]

判例5－4：会见限制与自白（最決平元·1·23判タ689·276）

事实概要：昭和41年12月2日，检察官对因欺诈案件被起诉后羁押且因恐吓嫌疑案件被起诉前羁押的被告人，围绕作为余罪的行受贿案件进行讯问。被告人于当天下午4点25分至4点45分与A辩护人进行了会见，之后立即开始围绕行受贿案件作出了自白。与此同时，B辩护人于当天下午4点半左右要求与被告人会见，检察官以正在讯问为由并未让B辩护人会见，而是指定当晚9点进行会见。B辩护人于当晚8点58分开始与被告人会见了50分钟。另外，11月30日，A辩护人、D辩护人与被告人进行了会见；12月1日，B辩护人、C辩护人与被告人进行了会见。第一审判决与控诉审判决以检查官拒绝被告人与B辩护人会见并未对辩护权造成实质性侵害且未对自白任意性造成影响为由，肯定了被告人有关行受贿案件的自白笔录的证据能力。对此，辩护人以将被告人的自白笔录作为证据违反《宪法》第31条、第34条、第38条为由提出上告。日本最高法院驳回了辩护人的上告。

裁定要旨：“该自白是（被告人）与A辩护人会见之后立即做出的，而且该日之前4名辩护人先后会见了被告人，B辩护人也于前日会见了被告人，……因此，该自白的任意性不存在疑问的原判断是妥当的。”

第四，侵犯沉默权的自白。根据法律规定，在讯问开始前，讯问人员应当首先进行沉默权告知。侦查人员如果不予告知，即构成程序违法。但是，这种程序违法是否会影响自白的证据能力，理论与实践的观点并不一致（判例5－5）。在理论层面，“主张从非法证据排除规则的角度出发，不问任意性有无而直接以程序违法为由否定自白证据能力的观点是十分有力的”。^[96]然而，在实践层面，日本最高法院认为，即使未告知沉默权，也不能以此认定讯问行为存在重大违法因而否定自白的任意性。^[97]确实，不告知沉默权本身并不一定构成对沉默权的侵害，尤其是在嫌疑人知晓该权利存在的情况下。但是，如果讯问人员不但未告知沉默权反而使嫌疑人错信自己负有供述义务，即构成对沉默权的侵害。^[98]另外，对于根本不知晓该权利存在的嫌疑人而言，未进行沉默权告知这一程序缺失将影响自白的任意性。^[99]

判例5－5：沉默权告知与自白（浦和地判平3·3·25判タ760·261）

事实概要：被告人因共同接受兴奋剂的事实被起诉。在法庭审理中，控辩双方围绕逮捕当日警察官制作的自白笔录、之后制作的以对不利益事实的承认为内容的陈述笔录的证据能力产生了争议。浦和地方法院虽然否定了自白笔录等的证据能力，但是认定了被告人帮助接受兴奋剂的事实，并作出了有罪判决（被告人提出了控诉，但被驳回）。被告人提出了如下主张：在警察官讯问过程中，没有告知沉默权，也没有告知辩护人选任权；在逮捕当日，被告人还被制作自白笔录的警察官告知没有必要选任辩护人（在检察官听取辩解及询问过程中，向被告人告知了沉默权和辩护人选任权）；警察官们在讯问过程中还有不当的言行举动。对此，警察官提供了讯问过程适当的证言。浦和地方法院指出，“本案中，侦查与审判的全过程均存在着极为异常的事实关系”，否定了警察官证言的信用性，并认为“对被告人的讯问，存在着使用不当、违法方法的疑点，记载其结果的警察官面前笔录应当作为任意性值得怀疑的证据而否定其证据能力”。对于未告知沉默权这一问题，浦和地方法院作出了如下判示。

判决要旨：“确实，即使未进行沉默权告知，也不至于因此而否定之后嫌疑人全部陈述的任意性，但是，嫌疑人的沉默权，由来于宪法第38条第1款，是刑事诉讼法上基本、重要的权利（同法第198条第2款），因而自然不允许无视该权利的讯问。因此，刑事诉讼法为了调和侦查官讯问嫌疑人的必要与被告人权利保障之间的关系（即将嫌疑人从讯问所产生的心理压迫中予以解放的同时，让讯问人员进行不要过度讯问的自省、自戒），规定了讯问人员的沉默权告知义务，一般情况下，将该告知理解为每次讯问时均应告知，即为此意。因此，诸如本案，警察官在讯问过程中未进行一次沉默权告知的案件中，不告知沉默权的事实，既表明进行讯问的警察官缺乏尊重嫌疑人沉默权之基本态度，也意味着嫌疑人未能通过接受沉默权告知从心理压迫中得以解放，对陈述任意性的判断造成重大影响。从该观点出发，被告人从检察官或者法官处获得沉默权告知，或者根据以往接受刑事裁判的经验而知道沉默权的存在等事由，并不会给上述结论造成重大影响”。

以上是结合判例对前述法律规定的三类自白之任意性判断所进行的类型化分析。此外，还有两个问题值得注意：一为反复自白的任意性判断问题。反复自白作为证据的前提是其本身应当具有任意性。对于反复自白而言，任意性的判断应当结合“讯问主体及目的的异同、讯问的时间间隔及场所的同一性、作反复自白时讯问人员的言行举止（有无消除引诱、压迫的特别措施）、作出之前的自白之后是否与辩护人会见等进行综合考量”。^[100]实践中，应当否定反复自白之证据能力的情形主要有：其一，第一次自白系通过拷问等行为所得，同一内容的反复自白即使是在合法、适当的讯问中作出的，也不具有证据能力。一旦肯定该反复自白的证据能力，即使舍弃第一次自白，也无法彻底消除采用拷问等非法取证行为的诱因。^[101]其二，在受“强制”作出第一次自白后，嫌疑人又在短时间内作反复自白，除非存在遮断前次讯问中强制影响的特殊事由，否则该反复自白同样不具有证据能力。^[102]二为基于不任意自白所发现的派生证据的证据能力问题。根据《刑事诉讼法》第319条的规定，即使派生证据能够证明自白的真实性，该不任意自白依然不具有证据能力。但是，对于该派生证据的证据能力，该条规定并未给出判断基准。人权保障说与虚假排除说聚焦自白的证据特质，因此并不能直接适用于证据物等派生证据。但是，从人权保障说的观点考量，如果仅排除不任意自白而保留派生证据，将直接泯灭排除不任意自白的意义，而无法消除讯问中存在的侵害陈述自由的危险。因此，为抑制违法讯问、保障被告人基本人权，有必要排除派生证据。从虚假排除说的观点考量，如果将导致虚假自白的讯问方法纳入抑制范围，欲使抑制产生实际效果，同样应当排除派生证据。然而，无论根据哪种观点，均无法得出排除所有派生证据的结论，而毋宁是在综合衡量不任意自白与派生证据的因果关系、派生证据的重要性等因素基础上作出具体判断。^[103]