从规范层面分析，日本自白法则的法律根据有二：一是日本《宪法》第38条第2款。该款规定：“受强制、拷问或者胁迫而作出的自白以及经过不当长期羁押、拘禁后获得的自白，不得作为证据”。二是《刑事诉讼法》第319条第1款。该款在承继上述条款的基础上进一步规定：“受强制、拷问或者胁迫而作出的自白，不当的长期扣留或者拘禁之后的自白，以及其他任意性值得怀疑的自白，不得作为证据”。由此，日本法构建了以任意性原则为核心的自白法则。

不难看出，《刑事诉讼法》在《宪法》规定的基础上增加了“其他任意性值得怀疑的自白”的表述。日本最高法院曾经认为，《刑事诉讼法》实质上扩充了自白法则的调整范围。^[7]然而，目前的通说认为，“宪法上的自白法则和刑诉法上的自白法则没有差异”。^[8]诉讼理论认为，“其他任意性值得怀疑的自白”实际上与强制自白、长期拘禁自白具有同质性，为兜底性条款，而后者只是无任意性自白的典型表现。因而，《宪法》的规定亦可理解为“除强制自白、长期拘禁自白之外，其他无任意性的自白亦不具有证据能力”。^[9]随后，日本最高法院也通过判例修正了之前的立场，判示如下：“……在使用欺诈使嫌疑人受到心理强制而可能诱发虚假自白的场合，该自白为任意性值得怀疑的自白，其证据能力应当予以否定。将此类自白作为证据采用，不仅违反了刑诉法第319条第1款的规定，亦违反了宪法第38条第2款的规定”。^[10]

前述条文明确规定无任意性自白不具有证据能力，但未揭示否定此类自白证据能力的实质性理由，也即自白法则的理论根据。对此，日本学界存在着尖锐的观点对立。而这直接影响了“任意性”原则在判断自白证据能力上的实际作用。围绕自白法则的理论根据，日本学界主要有以下几种观点：

图三　自白法则的理论根据

第一，虚假排除说。传统观点认为，缺乏任意性的自白混入虚假内容的可能性很高，一旦作为证据使用，很可能招致误判，造成重大司法不公。因此，为确保事实认定的准确性，有必要事先将此类自白从证据中排除。此时，自白的证据能力可以直接置换为自白的任意性，而判断自白任意性的标准则为自白“是否是在可能诱发虚假自白的状况下作出”。^[11]不难看出，依据该说判断自白的证据能力，需要将自白内容的真实性（是否虚假）纳入考察视野。当然，该说也受到了以下批判。其一，对于通过胁迫等违法讯问行为所得的自白，是否只要能够提出其他证据证明自白内容的真实性即可承认其证据能力。如果答案是肯定的，那么将直接与前述法律规定相冲突。因为，根据该规定，不论内容是否真实，只要确认是通过拷问、胁迫等非法取证行为所得，该自白自然不具有证据能力，并不存在真实性证明的空间。其二，对自白真实性的评价必然会触及自白的具体内容，而后者显然属于证明力判断的范畴。如此一来，不仅违背了“自白证据能力的判定先于证明力判断”之基本原则，^[12]也导致自白法则的规定本身失去意义。

第二，人权保障说。该说将《宪法》第38条第2款作为同条第1款之沉默权规定的担保性条款，主张否定上述无任意性自白之证据能力的目的在于保障以沉默权（供述自由）为核心的被告人基本人权。^[13]其虽然同样认为自白的证据能力等同于自白的任意性，但是与虚假排除说又有所不同。其一，虚假排除说的出发点在于事实认定的准确性，而人权保障说的着力点在于供述自由权的保障。其二，人权保障说将视野从自白内容的真实性中抽离，而重点考量讯问行为（过程）的合法性、适当性。也正如此，该说将判断自白任意性的标准界定为讯问过程“是否存在诸如侵害供述自由等违法、不当的压迫”。^[14]然而，该说同样存在合理性疑问。首先，将自白法则与沉默权混同，^[15]实质上压缩了自白法则的适用空间。其次，如果自白是否排除“取决于被告人的供述自由在多大程度上被剥夺”，^[16]那么这种判断势必触及讯问当时被告人的心理状态。众所周知，对主观心理状态进行事实认定是极为困难的。这种困难性将极大限制自白法则的功效。再次，单从前述判断标准考量，即使存在强制等违法行为，如果未对意思决定自由造成侵害即不会排除相应自白亦与立法原意不符。

第三，违法排除说。该说主张，“比起自白的任意性，更应当关注自白获取手段的违法性”，^[17]当讯问或者其他为获取自白而实施的侦查行为违法时，直接适用非法证据排除规则否定该自白的证据能力即可。具体而言，在判断是否适用自白法则时，无需关注自白内容的虚假性或者被告人供述自由受到的影响，仅看侦查行为是否违法即可。相应地，自白排除的成文法根据实际上是《宪法》第31条有关正当程序的规定，而《宪法》第38条第2款、《刑事诉讼法》第319条第1款的规定“只是对于违反正当程序而剥夺自白证据能力的典型情形所做的说明性规定”。^[18]换言之，《宪法》《刑事诉讼法》中与正当程序相关的条款均可作为自白排除的具体依据。由此，应当排除的自白包括三类：一是法律明文规定排除的自白，也即《刑事诉讼法》第319条第1款规定的自白；二是违法讯问所得的自白，例如长时间、连日、彻夜讯问所得的自白；三是其他违法行为所得的自白，例如违法拘留、逮捕中的自白，侵害辩护权所得的自白等等。^[19](www.daowen.com)

客观地讲，违法排除说具有以下优势：其一，从解释学上看，该观点与立法列举“强制”、“不当长期留置、羁押”等手段的立法目的更为契合。^[20]其二，以侦查行为的合法性作为自白证据能力的判断依据，更加客观、明确。其三，该说将非法证据排除规则与自白相结合，有助于扩大自白法则的适用范围。^[21]也正因为如此，违法排除说已经成为理论界的多数说。但是，该说同样存在着不小的争议。其一，讯问等侦查行为是否合法，仍需结合供述自由是否被侵害进行判断，因而同样无法摆脱对被告人主观心理状态的探究。其二，侦查行为违法的认定标准并不明确，何种程度的违法构成自白排除的条件语焉不详。其三，在自白证据能力的判断标准上脱离任意性原则，与《刑事诉讼法》第319条第1款之规定不相符合。尤其是自白任意性存在疑问而自白获取行为未构成明显违法的场合。其四，一旦违法证据排除法则成为自白排除的根本性依据，立法关于自白法则的规定将丧失其存在必要性。^[22]

前两种观点虽然侧重点各异，但均坚持自白任意性原则；第三种观点则试图超脱任意性原则，从取证行为合法性角度衡量自白证据能力。就自白法则而言，三种观点均有合理之处，亦各存缺陷，有必要进行统合考量。从《刑事诉讼法》第319条第1款之内容出发，将任意性作为自白证据能力的概括基准是合理的。所谓“任意性值得怀疑的”自白，是指被告人在受到外界不当压迫之下所作的自白。而不当压迫也就意味着被告人的供述自由权未得到有效保障。就此而言，人权保障说与前述条款之文义更加契合。而且，《宪法》第38条将沉默权与自白法则并列规定，亦强调了沉默权保障的重要性。然而，前文已述，自白集价值与风险于一身，而被告人在侦查机关“棰楚”之下很有可能作出虚假自白。一旦忽视自白的虚假可能性，在强调自白具有高证明力的法制背景下，极有可能给法官准确认定案件事实造成妨碍甚至造成误判。为了避免此种情况的发生，立法有必要对存在高度虚假可能性的自白事先加以排除。至此，《宪法》第38条第2款、《刑事诉讼法》第319条第1款所排除的自白也即是“在侵害供述自由或者使（被告人）陷入想作虚假自白之心理状态的状况下所得的自白”。^[23]当然，需要承认的是，任意性值得怀疑的自白往往与违法的讯问或其他侦查行为有着紧密的联系。因此，将以抑制违法侦查为己任的非法证据排除规则引入到自白场域，非但不违和，反而有助于自白法则之立法目的的实现。正如日本最高法院所言：“对于以自白为内容的言词证据，与物证的情形相同，并不存在不能适用非法证据排除法则的理由”（判例5－1）。因此，目前的通说认为，“将虚假排除说与人权保障说两者合并，对无任意性的自白不能作为证据的实质理由进行说明是合理的。……因而，任意性的有无应当综合虚假排除说与人权保障说的观点进行判断。当然，将违法排除说作为补充亦为必要”。^[24]

需要注意的是，自白法则与违法收集证据排除法则的关系。在将违法排除理论作为自白法则根据的场合，自白法则与违法收集证据排除法则将产生交集。从一般类概念上讲，自白法则包含于违法收集证据排除法则之中。因此，应当予以排除的自白实际上包括两类：一类是强制自白、长期拘禁自白、非任意自白等《宪法》第38条第2款、《刑事诉讼法》第319条第1款明文规定的自白；另一类是通过违法讯问或其他违法侦查行为获得的依据排除法则应当予以排除的自白。

判例5－1：讯问程序违法与自白之证据能力（東京高判平14·9·4判時1808·144）

事实概要：被告人与丈夫及长女分居，而与本案被害人A姘居。1997年11月10日上午8点30分左右，被告跑进B医院（长女在此住院）寻求帮助。B医院的医护人员赶到A的住处后，在卧室床上发现了浑身沾满鲜血且已经死亡的被害人A。当天上午9点50分，被告人作为重要参考人跟随警察去往警察署（任意同行）。从11月10日到11月17日，警察将被告人作为参考人进行调查。17日傍晚，被告人的嫌疑开始加深，并于18日被当做犯罪嫌疑人进行侦查。19日下午，被告人承认本案犯罪事实的呈报文书制作完成，当晚9点32分被逮捕（通常逮捕）、羁押，并于同年12月10日以涉嫌杀人罪被起诉。被送至检察官之后，被告人于11月20日、24日作出了自白，并形成了检察官面前笔录。自被告人任意同行至警察署之日起，警察从早上9点多到晚上8点半对被告人进行了长达11个小时的询问，而且当夜并未让被告人回家。被告人先后住在长女的病房中（2天）、女警员宿舍（2天）、宾馆（5天），每处均有数名警察看守。无论是在警察署还是住处，被告人的一举一动均在警察的监视之下，并被切断了与外界的联系。在这10多天里，被告人每天就往返于警察署和住处之间。此间的伙食费以及5天的宾馆住宿费由警察负担。本案第一审法院首先从自白法则的观点出发对自白的任意性进行审查，并肯定了自白的证据能力；其次，围绕违法收集证据的排除问题，认为对被告人的讯问构成违法的任意侦查，但是否定了讯问违法的重大性和自白排除的必要性，进而肯定了自白的证据能力以及信用性；最终判决被告人有罪。被告人不同意该判决对自白证据能力的判断，遂提出控诉。控诉审法院作出了如下判断，进而否定了自白的证据能力。

判决要旨：“从社会一般观点考量，本案的侦查方法存在明显的过度问题，……超越了任意侦查允许的限度，构成违法。……本案的呈报文书（自白），是任意询问的最后一日被告人作成的文书，……是任意调查的结果。……以自白为内容的言词证据，与证据物相同，并无不能适用违法收集证据排除法则的理由，在程序存在重大违法，从抑制违法侦查的立场出发认为不适宜将其作为证据的场合，应当否定其证据能力。……本案中，虽然同样存在宪法第38条第2款、刑诉法第319条第1款之自白法则的适用问题（任意性判断），但是在诸如本案程序过程存在问题的场合，首先对有无强制、刑讯逼供等调查方法进行个别、具体的判断（伴随着相当的困难），并探讨是否可以适用违法收集证据排除法则，这种考虑违法有无、具体程度、是否排除的方法，作为判断基准是明确、妥当的。……本案自白……是根据违法侦查程序所获得自白，虽然作为杀人这种重大案件有必要详细听取被告人的陈述（讯问），但是从上述案情来看，连续10天的调查且伴随9天事实上的人身拘束明显超出了必要限度，构成重大违法，即使从抑制违法侦查的立场考量，赋予其证据能力也是不妥当的。”