侦查程序由具有关联性的多个具体行为构成。在利用先前违法侦查行为所造成的状态或者以违法获得信息为基础实施后续的侦查行为、收集证据的场合，该证据的证据能力将成为问题。在判断该证据的证据能力时，必须要对如何看待先行侦查行为的违法性进行探讨。对此问题，日本最高法院判例确立了两种标准：一为“同一目的及直接利用”标准，即考量后续程序是否承继先行程序的违法，在考虑后续行为与先行行为的利用关系、先行行为违法性的有无及程度的基础上作出判断（判例4－2）。^[30]二为密切关联性标准，即在先前行为与后续行为之间缺乏一体性（同一目的）的场合，通过后续行为所取得的证据，如果与违法的先前行为存在密切关联，则属于违法收集的证据（判例4－3）。在前一标准下，事实认定者需要作出以下两项判断：后续行为是否承继了先前行为的违法性；通过承继了违法性的后续行为所收集证据的证据能力有无。而在后一标准下，事实认定者只需要判断违法的先前行为与后续行为所收集的证据之间有无关联性及具体程度。此后，即使先前行为与后续行为具有一体性，日本最高法院判例也开始直接根据违法的先前行为与后续行为所收集证据的关联性与具体程度对该证据的证据能力进行判断。^[31]相应地，密切关联性标准也逐渐为下级法院所接受。^[32]与此同时，同一目的或者直接利用事实的有无成为判断先前行为与后续证据获取手段之间有无密切关联性的要素之一。

判例4－2：先前行为违法与证据能力（1）（最高裁判所判决昭61·4·25刑集40·3·215）

事实概要：奈良县生驹警察署的警察官，在获得被告人使用兴奋剂的情报后，于昭和59年4月11日上午9点半左右，身着便服开着警车前往被告人住处，在玄关处通报了警察身份、姓名并表明有事要了解，在未获得明确同意的情况下进入了房间。警察官拍了拍正在闭目养神的被告人的肩膀，并要求被告人一同前往警察署。被告人误将警察当做金融公司的职员并对他们说：“刚好我也要去大阪，那就一起走吧”，随即乘坐同一辆警车于上午9点50分到达生驹警察署。被告人在生驹警察署向警察陈述了相关情况、承认了兴奋剂使用的事实，并于11点半左右，自愿提供了尿液。被告人在采尿前后至少两次申请参加下午1点半在大阪举行的出租车驾驶员地理考试。对第一次申请，警察官并未给予回应；对采尿后再次提出的申请，该警察官回复说：“等尿检结果出来再说”。下午2点30分，尿液鉴定结果显示兴奋剂反应呈阳性，随即警察官向法官请求逮捕状。下午5点2分，检察官对被告人实施了通常逮捕。第一审判决认为，被告人是自愿乘坐警察官的警车前往警察署的，并未拒绝采尿和调查，而是自愿留在警察署配合调查，因此根据任意同行及后续的侦查所收集的证据具有证据能力，并判处被告人1年惩役。原判决认为，被告人的同行是否基于真实而任意的承诺存在疑问因而构成违法，同行之后（警察官）拒绝其离去亦构成违法的身体拘束，作为在违法拘束中进行的采尿程序同样具有违法性，因此否定了尿液鉴定书的证据能力，并判决被告人无罪。日本最高法院作出了如下职权判断，并撤销原判决、发回重审。

判决要旨：“进入被告人的住宅、让被告人一同前往警察署、进行留置这一连串的行为及采尿程序，均是为了对被告人进行兴奋剂搜查这一相同目的，鉴于采尿程序是直接利用前面一连串行为所造成的状态，该采尿程序是合法还是违法，应当在考虑采尿程序之前一连串行为的违法性有无及程度的基础上进行判断。如此判断的结果是，……在认为其违法的程度达到抹煞令状主义精神的重大违法，允许将该鉴定书作为证据从抑制将来违法侦查的观点考量并不妥当时，应当否定该鉴定书的证据能力。……本案采尿程序所带有的违法性，并未达到重大的程度，而且将本案尿液鉴定书作为被告人的罪证，从违法侦查抑制的角度考量并无不妥，因此不应否定本案尿液鉴定书的证据能力”。

判例4－3：先前行为违法与证据能力（2）（最判平15·2·14刑集57·2·121）

事实概要：被告人A因盗窃的嫌疑事实而被签发了逮捕状。平成10年5月1日，警察官3人未携带逮捕状而前往A的住宅。警察官虽然劝说A答应任意同行，但是A要求看逮捕状并在未获得回应的情况下逃进邻居家的空地中。之后，A被警察追赶并于上午8点25分在A家附近的路上被逮捕。A虽然进行了抵抗，但是依然被塞进警车带到了警察署。上午11点左右，A一到警察署，警察官就出示了逮捕状。警察官在逮捕状中记录了当日上午8点25分在逮捕现场出示了该逮捕状的内容，并制作了相同内容的侦查报告书。下午7点10分左右，A在警察署内答应了任意采尿，此时并未对A施加强制力。鉴定结果显示，A的尿液中含有兴奋剂的成分。5月6日，在A违反兴奋剂取缔法案件中，以A的住处为搜查场所的搜查扣押许可状被签发，同日，与在A涉嫌盗窃行为案件中已经签发的搜查扣押令状合并执行。结果，在A的住处发现并扣押了一袋兴奋剂。A因持有、使用兴奋剂与盗窃的事实被起诉。在审判中，控辩双方围绕逮捕程序的合法性产生了争议。第一审认为“本案中未出示逮捕状的疑点，构成抹杀令状主义精神的违法，利用违法逮捕状态的采尿、检查结果，以及利用该结果而对被告人住处进行搜查所得的证据，均带有违法性”，进而否定了上述证据的证据能力，并在兴奋剂使用和持有案件中判决被告人无罪。检察官对此提出了控诉，原审法院支持了第一审判断，驳回了控诉。因此，检察官以违反判例等为理由提出了上告。日本最高法院针对以上各证据作出了如下职权判断，驳回了有关兴奋剂使用部分的上告，并撤销了有关兴奋剂持有与盗窃罪的判决，发回重审。

判决要旨：“本案逮捕存在逮捕时未出示逮捕状，且不属于逮捕状的紧急执行……的程序违法，不仅如此，警察官为掩盖程序违法事实，……在逮捕状中记入虚假事项，制作了内容虚假的侦查报告书，甚至在法庭上提供与事实相反的虚假证言，结合司法警察职员在本案中的态度进行综合考虑，本案逮捕程序的违法程度，已经构成了悖离、抹杀令状主义精神的重大违法。因此，允许与此种违法逮捕存在密切关联的证据，从抑制将来违法侦查的角度考虑并不妥当，因此应当否定其证据能力。……本案采尿，是在逮捕当日实施的，尿液是与上述被评价为存在重大违法的本案逮捕有着密切关联的证据。对于该鉴定书，也应当作出相同的评价。因此，原判决在否定该鉴定书证据能力这一点上是妥当的。其次，本案兴奋剂是根据已经签发的搜查扣押许可状所进行的搜查所发现和扣押的，该搜查扣押许可状以被告人使用兴奋剂为基本事实，以被告人住处为应当搜查场所。然而，该许可状是以上述尿液鉴定书为疎明资料而签发的，属于与无证据能力的证据有关联性的证据。但是，本案兴奋剂的扣押是根据经过司法审查而签发的搜查扣押许可状而实施的，……综合考虑本案的情况，本案兴奋剂的扣押与上述鉴定书之间的关联性并不紧密。因此，对于本案兴奋剂和与之相关的鉴定书而言，收集程序并不存在重大违法。另外，综合考虑这些证据的重要性等各种因素，不应否定其证据能力”。

在司法实务中，需要结合先前侦查行为的合法性对证据的证据能力进行判断的情形还包括：其一，通过违法所持品检查所扣押的兴奋剂的证据能力（最高裁判所判决昭53·9·7刑集32·6·1672）；其二，人身拘束程序违法情况下的尿液鉴定书的证据能力（判例4－4）；其三，根据伪造笔录所获得的关联证据的证据能力（判例4－5）.(www.daowen.com)

判例4－4：违法人身拘束与尿液鉴定书的证据能力（最決昭63·9·16刑集42·7·1051）

事实概要：司法警察职员违反被告人的意图将其押送至警察署，并直接利用这一状况进行了所持品检查及尿液采集，在押送过程中判断被告人掉落的纸包中的东西是兴奋剂，并以此为由对被告人进行了逮捕。

裁定要旨：“……采尿程序本身虽然获得了被告人的承诺，但是直接利用了先前一连串的违法程序所造成的状态，因此，应当认为其带有违法性”。与此同时，日本最高法院综合考量职务质问中所持品检查的必要性和紧急性、实际上属于现行犯逮捕或紧急逮捕的情形因而警察行为的违法程度并不高、有形强制力的行使是为了排除抵抗而不得已为之、采尿程序基于自由意思进行等因素，判定司法警察职员的上述行为并未达到重大违法的程度，进而肯定了尿液鉴定书的证据能力。

判例4－5：伪造笔录与关联证据的证据能力（福岡高判平7·8·30判時1551·44）

事实概要：司法警察职员在对因违反《大麻取缔法》而被起诉的S进行讯问时，在已经签名、盖章的空白笔录中记入“S看到了被告人持有兴奋剂”的虚构事实，并作为令状申请的疎明资料。在获得搜查扣押令状后，对被告人的住宅进行了搜查、查封。侦查人员发现了兴奋剂，并因此获得了新的搜查扣押令状，将其予以扣押。被告人因持有兴奋剂罪被逮捕、羁押，其间对持有兴奋剂的事实予以供认。在法庭审理程序中，被告人同意将其作为证据使用。问题在于，该兴奋剂证据是否具有证据能力。

判决要旨：福冈高等法院认为：第一，内容虚假的陈述笔录“是请求第一次搜查扣押许可状时对被疑事实进行疎明的唯一证据，具有规避令状主义相关规定之意图的司法警察职员，制作了虚假的公务文书并捏造了虚假的陈述笔录，将其抛开的话，第一次的搜查扣押令状申请显然是不可能被批准的”。“其违法性，已经构成了湮灭宪法第35条及刑诉法第218条第1款规定的令状主义精神的重大违法，从抑制未来违法侦查行为的角度考量，不应当允许其作为证据”。第二，第一次搜查程序与第二次搜查扣押，均以“侦查被告人持有兴奋剂案件”为目的，考虑后者的搜查程序并未直接利用前一侦查程序发现兴奋剂的状态，扣押程序的违法性应当在充分考虑该程序之前的搜查程序违法性的有无、程度的基础上作出判断。本案中，当初搜查程序的违法性已经波及第二次的扣押程序，由此查获的兴奋剂证据不具有证据能力。另外，鉴定书是与兴奋剂具有一体性的证据，同样不具有证据能力。第三，第一审中，被告人同意对扣押笔录、鉴定书进行证据调查，并对兴奋剂证据的调查不持异议。对此，“作为其前提的搜查扣押，伴随着对当事人不得放弃的宪法权利的侵害，存在前述的重大违法，在此场合根据同意而允许将上述证据资料作为证据，将损害程序的基本公正。因此即使存在同意，上述各证据同样不得借此获得证据能力”。第四，对于逮捕羁押中的陈述笔录的证据能力，“请求逮捕状的主要证据的收集过程存在司法警察职员的重大犯罪行为，从抑制将来违法侦查的角度考量，逮捕、羁押中的陈述笔录应当作为违法收集的证据而否定其证据能力”。