如前所述，日本最高法院通过昭和53年的判决在判例层面肯定了违法收集证据排除法则。虽然该判决最终并未否定侦查机关违法收集证据物的证据能力，但是其明确了非法证据排除的两项要件：一为违法重大性，即“在证据物的扣押等程序中，存在无视宪法第35条以及以此为据的刑诉法第218条第1款等所期待的令状主义的重大违法”；二为排除相当性，即“从抑制将来违法侦查的观点考虑，允许将其作为证据并不适当”^[13]（判例4－1）。由此，司法判例的基本立场为：在同时符合违法重大性、排除相当性两项要件的情况下，应当否定违法收集证据的证据能力。

例4－1：违法收集证据的排除要件（最高裁判所判决昭53·9·7刑集32·6·1672）

事实概要：巡逻中的警察官，在对举止可疑、可能为卖淫活动招揽客人的被告人进行职务质问时，从被告人心神不定的态度、苍白的脸色中推断其可能服用了兴奋剂，并因此继续对其进行职务质问。作为对A巡查出示随身携带物品要求的回应，被告人出示了部分随身物品。之后，A巡查触摸了被告人的其他口袋，感觉上衣左侧口袋内有坚硬的物品，随即要求出示。被告人随口嘟囔了几句并表现出了不服从的态度。A巡查将手伸进被告人的口袋中掏出塑料盒包装的注射器一支和卫生纸包。经检测，该卫生纸包所包的粉末为兴奋剂。被告人作为非法持有兴奋剂的现行犯被逮捕，上述证据物被扣押。第一审将兴奋剂作为违法侦查所获得证据予以排除，并因此判决被告人无罪。原审以本案兴奋剂的获得行为以及后续的扣押行为构成违反《宪法》第35条、《刑事诉讼法》第218条第1款所规定之令状主义的重大违法为由，驳回了检察官的控诉。检察官则以对《宪法》第35条的解释错误、违反先前判例（最高裁判所判决昭24·12·13裁判集15·349）为由，提出上告。日本最高法院撤销了原判并发回重审。(www.daowen.com)

判决要旨：“该巡查在未获得被告人同意的情况下，将手插入上衣左侧口袋取出所装物品并进行检查的行为，是严重侵害隐私权的行为，而且，就其样态而言与搜查具有类似性，……因此，属于不适当的行为，超出了附属于职务质问的所持品检查的允许限度。……正是因为违法的所持品检查以及之后进行的试剂检测才发现（被告人）持有兴奋剂的事实，被告人才因违反兴奋剂取缔法的嫌疑事实而符合现行犯逮捕要件的案件中，与该逮捕相伴而行的本案证据物的扣押程序同样是违法的。……由于宪法与刑诉法并未对违法收集证据物的证据能力作出规定，从刑诉法解释的角度考虑该问题更为妥当，……即使扣押程序违法，证据物自身的性质、形状等并不会发生改变，与其存在、形状相关的价值亦不会发生改变，鉴于证据物的这种特性，仅因扣押程序违法而直接否定证据物的证据能力，由于妨碍案件真相的查明，应当被认为是不妥当的。但是，从另一方面看，事实真相的查明，应当在保障个人基本人权的同时遵照正当程序进行，特别是，宪法第35条保障公民除宪法第33条的场合以及有令状的场合外住所不可侵犯和不受搜查、扣押的权利，以此为据的刑诉法对搜查和扣押设置了严格的规定，同时，从宪法第31条所保障的正当程序的角度考量，在证据物的扣押等程序中，存在无视宪法第35条及以此为据的刑诉法第218条第1款所期待的令状主义精神的重大违法，而且，从抑制将来违法侦查的立场考虑，允许其作为证据并不妥当的场合，应当否定其证据能力。…未获得被告人承诺而从其上衣左侧口袋取出本案证据物……的行为，在符合职务质问的要件，且具有进行所持品检查的必要性和紧急性的场合下，……，只不过略微超出了所持品检查所允许的限度，该巡查并无抹煞有关令状主义诸规定的意图，而且在进行所持品检查时并未采取强制等手段，本案证据物的扣押程序并不构成重大违法，而且将其作为证明被告人有罪的证据，从抑制违法侦查的角度考量并无不当，因此应当肯定本案证据物的证据能力”。