违法收集的证据在何种场合应当予以排除呢？在日本刑事诉讼理论中，主要有三种观点：一为绝对排除说（违法基准说）。该说认为，在证据收集存在“重大违法”的场合，应当直接将该证据予以排除。但是，如果认定程序违法即直接排除证据，将导致法院对程序合法性审查尤其是对违法侦查行为的认定越来越慎重，结果便是程序违法认定及证据排除的难度将大幅度提高。^[10]二为规范说。该说主张，在侵害《宪法》第33条、第35条所保障之基本权利的场合，应当将侵害的成果（证据）自动排除。然而，依照这种观点，在违法收集证据行为未达到侵犯上述基本权利程度的场合，将无法得出应当排除证据的结论。^[11]因此，这两种观点在日本理论界属于少数说，并无实质性影响力。三为相对排除说（综合判断说）。此种观点认为，应当结合违法收集证据排除的理论根据对相互冲突的利益进行综合考量，进而决定是否应当排除违法收集的证据。第一，根据司法廉洁性理论，在以证据收集程序违法为理由（不论性质、价值）排除证据的场合，如果因此导致应当判处的处罚无法实现，反而有损国民对司法的信赖。此种弊害在该证据是关键证据或者案件非常重大的场合尤其明显。第二，根据违法侦查抑制论，证据排除所产生的违法侦查抑制效果并未得到实践验证，即使其具有抑制效果，有时所造成的牺牲（“犯人必罚”无法实现）更大。第三，根据正当程序理论，刑事诉讼的基本目的是查明真相并确保处罚实现，保障被告人获得程序正义的要求并非绝对优先的原则，因此只要收集程序违法即应当排除证据的逻辑同样存在缺陷。第四，对侦查程序违法（权利侵害）的处理或者救济方法，并非只有在审判程序中排除证据一种，还可以根据准抗告程序申请救济，或者申请刑事程序外的救济（行政责任、民事责任、刑事责任）。^[12]

由此看来，前述几种理论根据均不具有绝对性，单靠其中任何一种均无法妥当处理侦查程序违法问题。因此，对于违法收集的证据，法院应当在综合考量证据排除理论依据的合适强度（慎重辨别排除的必要性）与排除证据所造成弊害程度的基础上探讨排除的相当性，进而作出是否排除的决定。具体而言，法院应当综合考量违法的程度、违法行为与证据之间的因果关系、同种违法行为重复的可能性和频率、证据的重要性、案件的重大性等多种因素，在认为排除证据不仅必要而且适当时排除证据。此即相对排除说，也是目前理论上的通说。(www.daowen.com)

对排除证据的判断要素有必要进行进一步说明：其一，违法程度。证据收集程序的违法程度越高，排除证据的必要性越高。具体而言，这种判断应当以违法程度、被侵害法益的性质、侵害的程度为中心。另外，也可以考虑违法的故意性（侦查人员的主观意图）。但是，对于侦查人员的主观意图的判断，并非不存在恶意（违法行为的意图）即意味着违法程度较低。即使在客观危险性较低的场合，只要确认存在恶意同样应当认为违法程度较高。其二，违法行为与该证据之间因果关系的强弱，决定着排除必要性的高低。但是，并非违法行为与证据获得之间存在直接关系才应当予以排除。即使直接的证据获取行为并无违法，但是考虑先前进行的程序是否违法以及违法程度，同样存在有必要排除的余地。其三，同种违法行为出现的频率越高，排除的必要性越高。其四，证据的重要性越高，排除对案件事实查明造成弊害的越大，越有予以排除的必要。