《刑事诉讼法》第326条规定，检察官和被告人同意作为证据的文书或者陈述，以考虑该文书制作或者陈述作出时的情况而认为适当时为限，不受第321条至第325条的限制，可以作为证据。在被告人不到场也能进行证据调查的场合，被告人不到场的，视为存在前款的同意。但是，代理人或者辩护人在场时，不在此限。由此可知，同意是当事人赋予根据《刑事诉讼法》第321条第1款第1项规定不得作为证据之传闻证据以证据能力的极为重要的诉讼行为。当然，当事人同意并不能直接赋予传闻证据以证据能力，还必须同时满足“认为适当”的要件。司法实务中，法院时常对控辩双方表示同意的传闻证据作出欠缺适当性要件的判断。^[89]

1.同意的法律性质

同意的法律性质，意在明确在当事人同意的情况下传闻证据可以作为证据的根据。对此有两种不同的观点：一为反对询问权放弃说（通说）。该观点认为，当事人同意意味着对反对询问权的放弃。理由在于：传闻法则是指排斥未经反对询问的言词证据，只有在《刑事诉讼法》第321条至第325条规定的要件下作为例外承认传闻证据的证据能力。然而，反对询问权可以根据当事人意思予以放弃。在当事人放弃反对询问权时，自然可以将传闻证据作为证据。因此，《刑事诉讼法》第326条应当理解为：形式上是被告人对传闻证据作为证据的同意，实质上是对反对询问权的放弃。二为证据能力赋予说。该说认为，从当事人主义的角度考虑，当事人具有处分诉讼行为的权限。当事人对传闻证据的同意，是对传闻证据欠缺证据能力之责问权的放弃（处分权的行使）。因此，同意应当视为是当事人基于程序处分权而赋予传闻证据以证据能力的行为。

以上观点的差异主要体现在对两个问题的处理上：其一，被告方对检察官请求的传闻证据表示同意的场合，在该证据被调查之后，被告方是否可以为了争辩该证据的证明力而请求对原陈述者进行证人询问？根据反对询问权放弃说，既然放弃了放弃反对询问权，自然也就不允许提出证人询问请求，对证明力的争辩只能通过其他方式进行。根据证据能力赋予说，同意的功能在于赋予传闻证据以证据能力，因此为争辩该传闻证据的证明力而请求对陈述者进行询问并无不可。其二，在被同意的证据系违法收集证据的场合，当事人的同意是否包含对违法收集证据的同意？根据反对询问权放弃说，同意仅意味着反对询问权的放弃，对违法收集证据的同意则是另外的问题。根据证据能力赋予说，同意赋予证据能力的效果可以扩大适用于违法收集证据排除法则。^[90]

2.同意（不同意）的确认

对于同意文书，法院不仅无需考虑《刑事诉讼法》第321条至第324条所规定的证据能力要件，也不用进行《刑事诉讼法》第325条规定的任意性调查。^[91]司法实务中，当事人会对请求调查的所有文书有无同意进行确认。对于未获得同意的文书，请求者通常会予以撤回并请求对原陈述者进行证人询问。由此，同意成为传闻法则例外的第一道“关口”，同意的确认也成为决定当事人尤其检察官立证方针的重要程序。在事前准备的阶段，当事人应当尽快作出同意、不同意的意思表示并通知对方当事人（规178之6）。对于审前整理程序中的证据调查请求，在证据开示后，当事人应当明确同意、不同意的意见；法院可以确定明确意见的期限（法316之16）。当然，只有在被请求的证据为传闻证据的场合，才需要向对方确认是否同意。作出适用简易审判程序或者即决裁判程序审理之裁定（法291之2、350之22）的案件，由于不适用传闻法则，即使请求调查文书证据，也没有必要确认对方当事人是否同意。但是，被告人或者辩护人对证据提出异议的，传闻法则恢复适用，此时确认有无异议成为必要。

3.同意的程序(www.daowen.com)

同意程序的内容包括：其一，同意主体。根据法律，同意主体为检察官和被告人。在一方请求对传闻证据进行调查的场合，只需对方当事人同意。问题在于：辩护人是否有权作出同意的意思表示（判例3－12）。实务上，辩护人基于特别授权，在不违反被告人明示意思表示的限度内，可以表示同意。^[92]其二，同意对象。同意对象除了一般的传闻文书、传闻陈述（包括自白笔录）之外，还包括没有签字、盖章的陈述笔录。当事人也可以选择仅同意传闻文书的一部分。其三，同意形式。原则上，同意需要以明示的方式作出。但是，在请求证据调查时陈述无异议且在证据调查完毕后申明不请求调查反证的，视为同意。^[93]就传闻陈述而言，在未提出异议且已经询问完证人的场合，只要不存在无法直接提出异议的特殊情况，视为默示同意。^[94]同意以向法官作出为必要。其四，同意撤回。证据调查结束后，由于案件实体已经形成，不允许撤回同意。^[95]在以错误为理由的场合，同样不允许撤回同意。^[96]在法庭辩论终结之前，当事人可以撤回不同意的意见而表示同意。其五，同意效力。同意的效力仅存在于同意者与对方当事人之间，不涉及其他当事人。就传闻证据而言，同意仅赋予其证据能力，并非认可其证明力。因此，作出同意表示的当事人依然可以对证据的证明力进行争辩。同意的效力并不会因审判程序更新或者移送上诉法院而有所消减。^[97]另外，诉因变更不会对被告方的同意效力产生影响，法院无需对同意或者不同意进行再次确认。

判例3－12：辩护人对证据的同意（大阪高判平8·11·12判時1603·151）

事实概要：被告人在接受警察官的职务质问时因兴奋剂持有罪而被作为现行犯逮捕。之后，被告人因兴奋剂自己使用罪及兴奋剂持有罪的公诉事实被提起公诉。在第一审的第一次法庭审理中，被告人作出了如下陈述：“不存在使用兴奋剂的事实”，　“虽然确实持有兴奋剂，但是并不知道它就是兴奋剂”。辩护人发表了相同的辩护意见，但是对检察官请求的证据全部表示同意。对于持有兴奋剂的事实，被告人辩称：“在附近的公用电话亭中捡到了数张千元面值的纸币并将其放进自己的上衣口袋中，本案的兴奋剂就夹在折成两折的纸币中，在接受警察职务质问时才发现”。第一审法院对检察官请求的全部证据进行了证据调查，在对被告人进行质问的基础上，依据上述证据认定了全部公诉事实，并宣告被告人有罪。被告人以事实误认与量刑不当为由，提出控诉。

判决要旨：本判决陈述了以下内容，并依职权撤销了一审判决而自行作出有罪判决：“在被告人否认公诉事实的场合，即使辩护人对检察官请求证据中的关系证据表示同意，对于导致被告人否认陈述的意旨变得毫无意义的证据，仅有辩护人的同意意见不能视为被告人对这些证据的同意”。“在本案中……对于持有兴奋剂的事实，被告人以当时未发现有兴奋剂为由予以争辩，对照上述辩解内容，以使被告人否认陈述的意旨变得毫无意义的证据，也即，……在与持有兴奋剂事实相关的证据中，用以证明被告人知道有兴奋剂的司法巡查作证的现行犯逮捕程序书……，对被告人进行现行犯逮捕的警察官A与B的检察官面前笔录，……不得因为辩护人的同意而视为被告人的同意，因此，原判决在未对被告人的意思进行确认的基础上，直接将这些证据作为同意证据进行证据调查并作为事实认定的资料，构成错误适用刑诉法第326条第1款规定的违法。”“另外，被告人对自己使用兴奋剂的事实进行了否认，但是，考虑到其否认并未提出具体的主张，被告人表示同意的被告人尿液鉴定书在内的关系证据……，由于并不是使上述否认陈述的意旨变得无意义的证据，仅凭辩护人的同意意见而视为被告人同意，是合法、适当的。”

4.拟制同意

《刑事诉讼法》第326条第2款规定了特定场合下的拟制同意。所谓拟制同意，是指在被告人不到场也能进行证据调查的场合，被告人不到场的，视为同意。之所以如此规定，原因有二：其一，拟制同意能够有效防止因被告人不到场所造成的诉讼障碍；其二，将被告人不到场视为已经作出同意的意思表示并无问题。但是，代理人或者辩护人在场时，需要向他们确认是否同意，而不得进行拟制同意。被告人不到场也能进行证据调查的场合，是指由于案件轻微、被告人放弃权利或者不到场不会给被告人带来显著的不利益而免除被告人到场义务的情形，即《刑事诉讼法》第283条、第284条、第285条、第286条之2^[98]规定的情形。问题在于：拟制同意能否适用于被告人无正当理由拒不到场、未经许可退庭或者因维护法庭秩序需要而被命令退出法庭的场合。有判例以同意是赋予传闻证据以证据能力的重要诉讼行为，因而应当向法院作出积极的意思表示为理由，反对将拟制同意适用于前述场合。^[99]从条文本意上讲，本款规定并非是对被告人之同意表示的推定，而是为了保障审判程序的顺利进行。毕竟，在被告人不到场的情况下，审判程序会因法官无法确认同意的有无而受到影响。有鉴于此，拟制同意适用于前述两种情形并无不当。对于被告人被命令退庭的场合，日本最高法院认为本款规定同样可以适用。^[100]但是，被告人收到退庭命令本身即显示着被告人争辩的态度，适用拟制同意将造成对被告人意志的漠视，因而不应当适用《刑事诉讼法》第326条第2款的规定。