根据《刑事诉讼法》第325条的规定,根据第321条至第324条规定可以作为证据的文书或者陈述,如果事先未对该文书中记载的陈述或者审判准备或法庭审理中所作陈述中包含的他人陈述是否系任意作出的情况进行调查,不得作为证据。日本最高法院对该条的含义、任意性调查的时期、与作为证据能力要件的任意性调查的区别作出了解释。[88]根据判示,本条规定的目的在于通过对所列的文书或陈述进行任意性调查,尽可能防止对任意性程度低因而缺乏证明力、因非任意而欠缺证据能力或者证明力的文书或者陈述进行证据调查并形成不当的心证。也即,本条通过课以法院调查义务,要求在对证据证明力进行判断时应当考虑陈述的任意性。
从证明力角度考量,本条规定的任意性调查与被告人自白的任意性调查并不相同。以往,普遍将被告人自白的任意性调查作为本条规定的问题加以考虑。因此,有必要对二者加以明确区分。自白任意等作为证据能力要件的任意性调查,应当在证据裁定作出之前进行,根据《刑事诉讼法》第321条至第324条的规定具有证据能力的证据,同样有必要适用《刑事诉讼法》第325条的规定进行任意性调查。当然,《刑事诉讼法》第321条至第324条规定的要件中直接或者间接与任意性相关的场合很多。在这些场合中,对前者规定要件的有无进行调查时可以合并对本条规定的任意性进行调查。因此,实务中,本条规定的任意性调查并无独自发挥功能的余地。如果要单独进行本条规定的任意性调查,这种调查不一定非得在对文书或陈述进行证据调查以前进行,也可以在证据调查结束后的证明力评价环节进行(判例3-11)。
判例3-11:任意性调查的时期(最決昭54·10·16刑集33·6·633)(www.daowen.com)
事实概要:被告人在第一审中以违反公职选举法被判决有罪。被告人以该判决中作为证据的被告人陈述笔录未进行《刑事诉讼法》第325条规定的任意性调查为由,提出控诉。控诉审法院认为在证据调查之后再进行任意性调查亦可,而且原审进行了任意性调查,并以此为由驳回了控诉。被告人提出上告。日本最高法院在作出如下判示的基础上,肯定了控诉审的结论。
裁定要旨: “刑诉法第325条的规定应当理解为,……对于根据同法第321条至第324条规定应当肯定其证据能力的文书或者陈述……尽可能防止将任意性程度低因而缺乏证明力或者无任意性而无证据能力或者证明力的文书或者陈述作为证据进行调查,而形成不当的心证。因此,……由于任意性与证据能力存在关联,通常情况下,在对该文书或者陈述进行证据调查之前,有必要对其证据能力连同任意性一并进行调查。但是,这并不意味着必须在证据调查之前进行,法院在对该文书或者陈述进行证据调查之后进行证明力评价时再进行任意性调查亦无不可。”
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