传闻陈述是指以审判外陈述为内容的当庭陈述。以陈述主体为标准，传闻陈述分为被告人陈述与被告人以外之人陈述。对于被告人以外之人的传闻陈述，根据《刑事诉讼法》第324条的规定，以被告人陈述为内容的，适用第332条第1款的规定；以被告人以外之人陈述为内容的，适用第321条第1款第3项规定。对于被告人的传闻陈述，法无明文规定，通说主张应当参照本条的规定处理：原陈述者为被告人本人的，适用第322条的规定；原陈述者为其他人的，适用第312条第1款第3项的规定。^[85]

在传闻陈述中，再传闻的证据能力问题有待厘清。所谓再传闻，言指传闻陈述所引用的他人庭外陈述亦为传闻陈述。通说与判例对此持相同立场：对再传闻的每个陈述过程进行分析，只要具备法定要件，可以承认再传闻的证据能力（判例3－10）。笔者认为，在现行法下以否定其证据能力为宜：首先，从形式合法性角度考量，除了检察官笔录等陈述笔录外，立法并未针对再传闻作出任何规定，如此解释于法无据；其次，从立法目的考量，传闻例外的设置不代表立法将传闻证据与当庭陈述等同视之，也非允许对例外要件的机械、反复适用；^[86]再次，从证据属性考量，由于包含两个以上的陈述过程，再传闻出现虚假的可能性非常高并且无法通过例外规定的叠加适用完全消除。^[87]

判例3－10：再传闻的证据能力（最高裁判所判决昭32·1·22刑集11·1·103）(www.daowen.com)

事实概要：本案存在以抢劫杀人未遂为主的复数诉因，但是再传闻的判旨主要针对现住建筑物放火未遂的事实，也即被告人X、Y与其他4人合谋向A地点投掷燃烧瓶进行放火，Y和其他4人前往A地点朝着防雨窗投掷了燃烧瓶并将防雨窗的一部分烧坏，但是由于火情立即被发现并被扑灭，防雨窗并未完全烧毁。第一审法院将X所作的以“我决定让Y他们去实施，但是我并未参与实施，第二天早上，听Y讲了Y与其他四人朝A地点投掷了燃烧瓶的事”为内容的检察官面前笔录作为认定事实的证据。被告方提出控诉，认为“向检察官作出的传闻事项的陈述，与针对审判期日陈述中的传闻有刑事诉讼法第324条的规定不同，并不存在直接肯定证据能力的规定”，并无证据能力，因此原判决将其作为证据构成违法。控诉审法院驳回了该主张，并作出了如下判示：“存在刑事诉讼法第321条第1款各项规定的事由时，肯定该陈述笔录的证据能力，是指允许将代替审判准备或者审判日期陈述的文书作为证据。因此，根据刑事诉讼法第321条第1款第2项应当肯定证据能力的陈述笔录中针对传闻的陈述应当理解为与审判准备或者审判期日的陈述具有相同的证据能力。换言之，检察陈述笔录中的非传闻部分根据刑事诉讼法第321条第1款第2项决定证据能力，而对于传闻部分除该条外还应当类推适用第324条，进而根据该条适用同法第322条或者第321条第1款第3项判断证据能力的有无，以传闻为内容的陈述要比以非传闻为内容的陈述在证据能力上接受更为严格的限制，但是这并不意味着检察官面前笔录中的传闻内容一定无证据能力”；“对只是作为已经根据刑事诉讼法第321条肯定其证据能力的陈述笔录之一部分的传闻事项，进行反对询问并无任何实际意义，即使让被告人Y或其辩护人进行反对询问，由于被告人经常在原审法庭中在场，其一直具有在适当时期进行反对询问的机会，因此没有必要担心反对询问权无法得到有效保障”。被告人提出上告。

判决要旨：日本最高法院对再传闻的判旨如下：“根据原审对辩护人论旨的判断以及说明的理由，根据刑诉法第321条第1款第2项以及第324条肯定该陈述笔录中的所论部分的证据能力是正当的。而且，该法院判例的趣旨中已经明确，以被告人X的陈述笔录未经过反对询问为由，根据宪法第37条第2款规定不应允许其作为证据的主张并不成立”；“至于对该传闻陈述之原陈述者的反对询问权，该场合应当进行反对询问的是被告人Y，而应当被反对询问的原陈述者同样是被告人Y。因此，被告人Y并不具有宪法第37条第2款规定的对原陈述者的反对询问权。显然，不存在对该权利的侵害事实也是明确的（被告人Y完全可以通过任意的陈述对这一作为自白的陈述进行否定或者辩解，而这与对自己进行反对询问具有相同的效果）”。