1.陈述书与陈述笔录——签名盖章的意义

《刑事诉讼法》第321条第1款、第322条第1款将陈述代用文书分为陈述书与陈述笔录。陈述书是陈述者本人制作的文书。陈述笔录是记录者对陈述者的陈述予以记录所形成的文书。与陈述书为单纯的传闻不同，陈述笔录由于包含了陈述者、记录者的陈述过程而具有二重传闻（再传闻）的性质。^[24]为了保证记录的正确性（陈述与记录一致），此两款规定均要求陈述笔录应当有原陈述者的签名、盖章，并以此作为陈述笔录具有证据能力的必备要件之一。然而，立法的绝对性表述并未带来“循规蹈矩”的理论解读与司法适用。

图三　传闻文书的类型

就条文字面含义而言，陈述笔录只要欠缺陈述者的签名、盖章，不论其他要件是否具备，一律不具有证据能力。然而，有观点认为，对于庭审笔录、证人询问笔录而言，陈述者的签名、盖章并无必要。原则上，法院或者法官在询问证人或者听取被告人或者嫌疑人陈述并予以记录之后，法院书记官应当向陈述人宣读或者让其阅览，询问记载是否有误，并在回答记载无误后要求其签名、盖章。^[25]但是，在下列情形下，前述程序是可以省略的：对于庭审笔录，陈述者未提出请求的；对于证人询问笔录，被告人或者辩护人在询问时在场，且陈述人表示同意的；速记笔录为笔录一部分的；录音翻译为笔录一部分的。^[26]对于此类庭审笔录、证人询问笔录，《刑事诉讼法》第321条第2款、第322条第2款均未将陈述者的签名、盖章作为证据能力要件加以规定。究其理由，形式上，这些笔录欠缺陈述者的签名、盖章为法律所规定、所允许；实质上，当事人在审判准备或者庭审时均在场，不仅可以听取证人等的陈述，还可以阅览陈述笔录以确认记载的正确性，无须再要求陈述者自身签名、盖章。既然如此，在将其他案件的庭审笔录、审判准备程序中的证人询问笔录作为《刑事诉讼法》第321条第1款第1号、第322条第1款规定的文书加以使用时，自然不必将其作为证据能力要件。^[27]笔者认为，此种解读虽然违背了形式合法性原则，构成“违法解释”，但是具有证成自身的正当性依据，契合了实质合法性原则。实际上，出现这种“违法解释”的根源在于前述两款规定与其他相关条款规定之间的不协调甚至冲突。因此，消除解释违法性的路径并非对此解释加以否定，而是应当对条文表述本身进行修正，将陈述人的签名、盖章从前述陈述笔录的证据能力要件中剥离。

在司法实务中，陈述人的签名、盖章也未被当成陈述笔录应当具备的绝对性要件。其一，存在无法要求陈述人签名、盖章的正当理由且陈述的正确性得到保证时，视为已经签名、盖章。例如，陈述者为幼儿或者重病患者的场合，因陈述人本人无法确认笔录记载的正确性，笔录制作者不得要求其签字、盖章。但是，在陈述过程中在场之人可以代为签字、盖章。^[28]又如，陈述者虽然可以确认笔录记载的正确性但因客观原因无法签名、盖章的场合，作为替代由他人代书或者捺指纹的，^[29]视为陈述者签名、盖章。^[30]其二，使用虚假姓名签字、盖章的，视为有前两款规定的签字、盖章。^[31]其三，仅有签字、盖章而未对记录正确性进行确认的，视为欠缺签字、盖章。例如，未让陈述者阅览也未向其宣读以至于陈述者完全无机会了解记载内容的笔录，即使形式上有签字、盖章，也视为不具备前两款规定的签字、盖章。^[32]从立法意图考量，法律将陈述者的签名、盖章作为证据能力要件的目的在于保证陈述笔录记载的正确性。如果陈述笔录记载的正确性不存在问题，仅因签字、盖章这一形式要件有所欠缺即否定其证据能力，显然是不妥当的。当然，如果陈述笔录记载的正确性未经确认，仅凭签字、盖章这一形式要件即肯定其证据能力，同样是不妥当的。因此，前述判例虽然与立法条文的文意不符，却契合立法条文背后的立法意图。司法判例对于条文文义的“僭越”根源在于“僵化”的立法条文在多样化的司法现实面前的无力与苍白。

2.法官面前笔录（一号文书）

法官面前笔录，即记录被告人以外之人（例如被害人、目击者等参考人、共犯或者共同被告人）在法官面前陈述的文书，分为审判准备或者审理程序中的文书与上述程序外的文书两类。前者包括审判准备程序中证人等询问笔录、记录审判期日证人等陈述的庭审笔录、法庭审理程序更新前或发回重审前的庭审笔录中证人等的陈述部分。根据《刑事诉讼法》第321条第2款前段的规定，这些文书无条件具有证据能力。这是因为，在上述场合下对证人等的询问，均保障了当事人的在场权、询问权（法157、158、171、178、280），具备信用性的情况保障。而且，这些文书在性质上均有明显的作为该当被告案件证据的必要性。

除上述文书以外的记录被告人以外之人在法官面前陈述的书面，为一号文书。这主要包括《刑事诉讼法》第226条至第228条与第179条规定的证人询问笔录、《少年法》第14条规定的证人询问笔录、其他案件审判准备中的询问笔录或者庭审笔录^[33]、被告人以外之人案件的庭审笔录中记录该被告人陈述的部分^[34]、民事案件的口头辩论笔录或者证人询问笔录。这些文书是对在公正的法官面前经宣誓所作陈述的记录，具有高度的信用性。也正因为具有信用性的情况保障，这些文书存在作为该当案件证据的必要性时，法官应当肯定其证据能力，并对是否应予采信进行自由判断。根据《刑事诉讼法》第321条第1款第1项的规定，在以下两种场合下，上述文书具有作为证据的必要性：其一，原陈述者因死亡、精神或身体障碍、下落不明或者现在国外而无法在审判准备或法庭审理中进行陈述的（即陈述不能，下文专门论述）；其二，原陈述者在审判准备或法庭审理中作出与先前陈述不同的陈述的。这里的“先前陈述”是指作为传闻例外有待判断的一号文书。所谓“不同”，是指当庭陈述与先前陈述在证明力或者其他方面存在差异，至于差异程度在所不问。^[35]

3.检察官面前笔录（二号文书）

根据《刑事诉讼法》第321条第1款第2项的规定，记录被告人以外之人在检察官（包括《检察厅法》第36条规定的检察事务官）^[36]面前陈述的笔录，在以下两种情形下可以作为证据使用：一为该陈述者因死亡、精神或身体障碍、下落不明或者现在国外而无法在审判准备或者法庭审理中进行陈述的（陈述不能）；二为该陈述者在审判准备或者法庭审理中作出与先前陈述相反或者有实质性差异之陈述的（相反性陈述），且以先前陈述比审判准备或者法庭审理中的陈述更为可信的特别情况为限（相对信用性）。

一般认为，相反性陈述是指内容相互冲突并能推导出完全相反之事实认定结论的陈述；存在实质性不同的陈述，则是指陈述重要部分存在内容上的差异，可能导致不同事实认定结果的陈述。^[37]日本最高法院认为，检察官面前陈述比当庭陈述在内容上更加详细绵密也构成实质性差异。^[38]笔者认为，在这种情况下不存在将检察官面前陈述作为传闻例外的必要。理由在于：其一，检察官面前陈述内容更加详细绵密隐含着两份陈述内容基本相同的事实；其二，原陈述者即然已经出现于法庭之上，意味着检察官面前陈述的内容完全是可以再现的；其三，更为详细绵密的部分，可以通过证人询问的方式加以呈现。需要注意的是，此时能作为证据使用的，并非检察官面前笔录全部，而是其中与当庭陈述相反的部分。^[39]另外，对于相对信用性要件的判断，日本最高法院认为，除了陈述的时间、环境等外部情况以外，还可以考虑陈述的具体内容。^[40]有观点从传闻法则为证据能力规则的角度出发，坚持相对信用性要件的判断只能结合陈述的外部情况进行而不得涉及陈述内容，否则就构成证据能力和证明力的混同。^[41]客观而言，事实认定者从外部情况与陈述内容两个方面对可信性进行判断并无不妥。这是因为：一方面，完全依靠外部情况通常很难完成对可信性的举证、认证；另一方面，陈述内容本身往往也是外部情况的间接证据。^[42]

对于二号文书（一号文书、三号文书）而言，至关重要的问题是对陈述不能要件的理解与适用。这一问题可以分解为两个具体问题：其一，陈述不能与信用性要件的关系应如何定位。该问题的争议焦点在于：信用性要件在陈述不能的场合下是否适用？日本最高法院判例认为，在陈述不能的场合，可以直接承认检察官面前笔录的证据能力，而无须考虑该项但书规定的信用性要件。^[43]理由在于：一方面，本项对此并未作出明确规定；另一方面，检察官基于客观立场负有正确记录陈述的义务。如此一来，检察官面前笔录就获得了与法官面前笔录相同的地位。但是，有观点认为，对于作为当事人的检察官而言，无法期待其能保持客观公正的立场，因此应当在陈述不能要件之外附加信用性要件，否则将构成对《宪法》第37条第2款的悖反。^[44]笔者认为，检察官面前陈述应当在陈述不能与信用性两要件同时具备的情况下方具有证据能力。除了检察官无法保持客观公正外，还因为：其一，从文义解释的角度看，将信用性要件附加于陈述不能要件并未超出立法条文的可能文义范围；其二，从目的解释的角度看，在检察官调查程序中不存在宣誓程序、被告人也无权在场，仅因陈述不能而承认检察官面前笔录的证据能力，剥夺了被告人的反对询问权；其三，从体系解释的角度看，在侦查阶段，检察官在必要的情况下可以请求法官进行证人询问，因此承认陈述不能情况下检察官面前笔录证据能力的必要性不足。

陈述不能要件如何理解。对于该要件的解读可以从局部、整体两个视角着手。局部视角聚焦要件解构，即析出陈述不能事由的判断基准。在前述四种法定事由中，需要明确判断基准的是精神或者身体障碍、下落不明、现在国外。此三类事由被用以揭示因询问证人不可能或者很困难而例外使用传闻证据的必要性，因此应当具备相当程度的存续性特征。换言之，一时的身体障碍、下落不明或者在国外不构成陈述不能。具体而言：其一，精神或者身体障碍。诸如强奸案被害人因泣不成声而无法陈述的情形，并不当然构成精神障碍，除非“努力用尽各种方法而其陈述依然不可得”。^[45]其二，下落不明。这是指“在寻找下落的过程中虽然穷尽了所有认为适当的手段方法，但是下落依然不明”。^[46]单单邮政包裹无法送达或者诉讼关系人不知证人等的地址并不足以构成下落不明。^[47]其三，现在国外。对于此事由的判断应当以穷尽可能手段依然无法让证人出庭为要。^[48]值得关注的是，在知悉陈述者即将被驱逐出境以致无法在审判准备或者庭审中陈述而有意对此加以利用，或者明知法院或者法官已经对该陈述者作出了证人询问的裁定而依然强制驱逐出境的情况下，检察官以现在国外为由申请调查检察官面前笔录的行为是否合法？对此，日本最高法院从本项规定为传闻例外的定位及《宪法》第37条第2款保护被告人反对询问权的宗旨出发，在考虑笔录制作完成到提出申请的过程、陈述者在国外的原因的基础上，认为该证据调查请求是违反程序正义的，并否定了检察官面前笔录的证据能力（判例3－4）。

判例3－4：强制驱逐出境与检察官面前笔录（最判平7·6·20刑集49·6·741）

事实概要：经营餐厅的被告人3人，经合谋，让以服务员名义雇佣的数名泰国女性在自己管理的场所居住并从事卖淫活动。第一审法院将上述泰国女性的检察官面前笔录当做《刑事诉讼法》第321条第1款第2项规定（以下简称该规定）的文书进行了证据调查，并将其作为认定被告人构成犯罪的证据。辩护人以该规定违反了《宪法》第37条第2款的规定、该规定欲具有合宪性需要具有信用性的情况保障、应当否定上述检察官面前笔录的证据能力为由，提出了上告。日本最高法院认为，该规定不违反《宪法》第37条第2款的规定，已经由本法院的判例（最決昭27·4·9刑集6·4·584）所明确，上述论点并无理由，而且其他主张并未构成合法的上告理由。在此基础上，日本最高法院作出了如下职权判断。

判决要旨：第一，该规定“是法320条之传闻证据禁止的例外规定，鉴于宪法第37条第2款保障被告人之证人询问权的宗旨，根据检察官面前笔录形成到提出证据请求之间出现的情况或者陈述者在国外等事由，时常根据该规定肯定检察官面前笔录的证据能力并作为事实认定的根据，是有待商榷的。”第二，“本案的场合，陈述者在国外的事由是由强制驱逐出境造成的。强制驱逐出境，是为了达成对出入境进行公正管理的行政目的，由入境管理局根据《出入境管理法》及《难民认定法》的规定在一定要件下强制驱逐外国人出境的行政处分。同作为国家机关的（1）检察官在明知该外国人被强制出境而无法在审判准备或者审判期日进行陈述的情况下有意对此情况加以利用的场合自不待言，（2）虽然法官或者法院已经作出了对该外国人进行证人询问的裁定而依然被强制遣返的场合等，从程序正义的观点出发认为对该外国人的检察官面前笔录提出证据请求有违公正时，不应当允许将其作为事实认定的证据”。第三，“（本案的场合）并不构成上述第一种事由，而且，本案中，根据辩护人的证据保全请求，法官对与上述13名泰国女性同时期被收容的另外1名泰国女性作出了证人询问的裁定，并进行了询问，辩护人针对上述13名泰国女性中的1人向法官提出了证据保全请求，但是请求时该名女性已经被强制遣返，另外12名女性在未提出证据保全请求的情况下被强制遣返。因此，对本案中检察官面前笔录进行证据请求，从程序正义的观点出发并不能认为欠缺公正性，将其用作事实认定的证据亦无问题”。

整体视角关注要件辐射范围。从条文表述上看，立法对于陈述不能要件的规定为典型的完全列举。而且，本项原本就是对传闻法则例外的规定，理应避免扩大解释。然而，判例与通说认为，第321条第1款各项是对原陈述不可再现且具有极高的使用必要性的传闻证据的规定，因此缺乏将陈述不能限定在法定事由的理由。^[49]从实务层面考察，至少下列情形被解释为“陈述不能”：证人有诸如外交特权等正当理由拒不出庭的；证人出庭但拒绝宣誓的；证人行使拒绝作证权；共同被告人行使沉默权的（判例3－5）；证人丧失记忆的。^[50]就形式合法性而言，这些解释显然已经超出了立法条文的可能文义范围，构成对立法的僭越。就实质正当性而言，如此解释不仅与立法设置传闻法则的目的相悖，还会带来一系列的负面效果。首先，无论是拒绝出庭、拒绝作证、行使沉默权，均是陈述者的主动选择，与因客观原因而无法陈述的立法本意冲突。其次，因陈述者拒绝作证或者保持沉默而允许使用传闻证据，很有可能磨灭拒绝作证权、沉默权的存在空间与利用价值。最后，这些判例等于在陈述不能这一闭合式要件上撕开了口子，给新的违法解释的出现创造了空间。

判例3－5：陈述不能（東京高判平22·5·27高刑集63·1·8）

事实概要：被告人因在与共犯者A共谋的基础上，杀害了被害人并将被害人尸体予以遗弃的事实被提起公诉。本案虽然发生在裁判员裁判制度实施以前，但是原审法院将本案交付了审判前整理程序，在对争点与证据进行整理的基础上，制定了为期两个月的审理计划，并确定了七次开庭审理的具体时间。检察官以“杀人及尸体遗弃的共谋情况、犯罪行为情况”为立证趣旨请求对共犯者A进行证人询问。共犯者A在第四次开庭审理时出庭，虽然进行了宣誓，但是仅陈述了自己未参与杀人的主张并回答了极少一部分询问。对于大部分询问，共犯者A以自己作为本案的共犯被起诉并在自己案件的审判中对杀人事实予以否认、不想让自己的证言成为对自己不利益的证据为理由拒绝提供证言。检察官在第四次法庭审理中，将共犯者A的检察官面前笔录作为《刑事诉讼法》第321条第1款第2项规定的文书请求进行证据调查，原审法院在第六次法庭审理时采信了该笔录。

判决要旨：根据日本最高法院的判例（最高裁判所判决昭27·4·9刑集6·4·584），在证人拒绝作证的场合，根据《刑事诉讼法》第321条第1款第2项的规定可以采用该证人的检察官面前笔录。“但是，该项前段规定的陈述不能要件，以因证人询问不可能或者困难而作为例外使用传闻证据的必要性为前提，并非是指一时的陈述不能，而意在强调这种状态应当具有相当程度的持续性。在证人拒绝提供证言的场合，证人拒绝罪证的立场很坚决，即使改变期日、考虑询问场所和方法，也难以使证人改变立场提供证言时，符合陈述不能的要件。当然，即使改换期日有可能获得证人证言，但同样要考虑迅速审判的要求，并统合考虑案件的内容、证人的重要性、对审理计划造成的影响、拒绝证言的理由及态度，进而对是否构成陈述不能作出判断”。“在本案中，A只不过是由于自身案件正在审理当中，经与辩护人商量，现阶段拒绝提供证言，……在合理期间内放弃拒绝作证的理由，并提供证言的可能性是很高的”。“原判决，将A在自己案件的法庭审理终结后提供证言的意思不明确作为陈述不能的理由之一。但是，陈述不能的举证责任由检察官承担，A的证言意思也即拒绝证言的意思表示不明确时，应当催促对此进行立证”。

在本案的审判前整理程序中，检察官在对侦查报告书等请求证据调查时，已经对A不会提供证言的考虑进行了释明。原审应当对A拒绝提供证言有所预判，并“要求检察官对A拒绝提供证言的理由进行释明，在确认对A的审理计划的基础上，弄清楚A拒绝提供证言的可能性最低的时期，并采取灵活的应对措施，然而，原审在未采取上述措施的情况确定了审理计划”。“合并考虑本案是杀人与遗弃尸体的重大案件、被告人全面否认罪行、A作为共犯者是极为重要的证人等情况，虽然经过了审判前整理程序，但是在A只是因为上述理由暂时拒绝提供证言的情形下，直接根据刑诉法第321条第1款第2项的规定采用检察官面前笔录，并以此为基础作出有罪认定的原审及原审判决构成诉讼程序违反法令。”

4.一般性陈述代用文书。一般性陈述代用文书，是指除法官面前笔录、检察官面前笔录之外的所有陈述书、陈述笔录。此类文书大体分为三类：司法警察面前笔录、被告人以外之人的陈述书、程序性文书。(www.daowen.com)

首先，司法警察面前笔录。根据同款第3项的规定，此类笔录在同时具备陈述不能、不可欠缺性、绝对可信性三项要件（一般性陈述代用文书的通用要件）时可以作为证据使用。陈述不能前文已述，不再赘言。所谓不可欠缺性，也即“该陈述对于查明犯罪事实是否存在必不可少”，是指“在犯罪事实的证明上不存在与该陈述同种属性、同等价值的其他合法证据”。^[51]例如，东京高等法院认为，与被害人陈述相比，共犯的陈述笔录具有不可欠缺性。^[52]所谓绝对可信性，是指该陈述是在特别可以信赖的情况下作出的。一项陈述是否具有绝对可信性需要结合具体情况加以判断。学说上，被认为具有绝对可信性的陈述有临终陈述、无利害关系的目击证人的即时陈述、以不利益事项为内容的陈述、条理清楚的自然陈述及外国法院受托制作的询问笔录等。^[53]司法判例则肯定了以下文书的证据能力：记录每次交易情况的备忘录、^[54]基于国际侦查协助于美国经告知沉默权、伪证罪制裁并在公证人在场的条件下形成的陈述书、^[55]记载在韩国法院被起诉的共犯者在任意性得到保障的程序中所作陈述的韩国审判笔录、^[56]中国侦查机关基于国际侦查协助请求在对沉默权进行实质性告知的情况对共犯者进行讯问所得陈述的笔录（判例3－6）。

判例3－6：基于国际侦查协助请求制作的陈述笔录（最判平23·10·20刑集65·7·999）

事实概要：被告人为中国留学生，与另外两名中国人共犯合谋之后，闯入被害人家中，将被害人一家四口全部杀害并将尸体扔进海中。随后，被告人因涉嫌侵入住宅、抢劫杀人、遗弃尸体罪被提起公诉。由于两名共犯者在中国处于审前羁押状态，日本警察为得到两人的陈述而发出国际侦查协助请求。接受该请求的中国当局，在日本警察官和检察官在场的情况下对两名共犯者进行了讯问，制作了陈述笔录并转交日方。两名共犯陈述笔录的证据能力成为问题。第一审法院以中国侦查机关进行的询问并未违反刑诉法的理念、上述陈述笔录具有《刑事诉讼法》第321条第1款第3项规定的特信性为理由，根据该项规定将上述陈述笔录采纳为证据，并判处被告人有罪。控诉审维持了原判断，被告人因此提出上告。日本最高法院在作出如下职权判断的基础上驳回了被告人的上告

判决要旨：“上述陈述笔录等，是基于国际侦查协助制作而成，……可以认为是为证明犯罪事实不可缺少的证据，中国侦查机关收到了日本侦查机关对两人进行讯问等请求，在讯问时，对两人进行了实质性的沉默权告知，而且，在讯问过程中并没有对二人施加肉体与精神的强制。对此，原判决和第一审判决均予以确认。以上述两份判决认定的本案具体事实关系为前提，根据刑诉法第321条第1款第3项的规定采用上述陈述笔录的第一审处理并无错误”。

其次，被害申报书、控告状。被害申报书是被害人对因犯罪所遭受的损害情况的报告，应当根据本项规定对其证据能力进行判断。^[57]控告信、检举信因包含对犯罪事实的陈述，在用以证明该犯罪事实时为传闻证据，同样应当根据本项规定进行证据能力判断。但是，如果仅表达对该事件的意见或者主张，该控告信、检举信为意见证据，不得作为认定案件事实的根据。此外，根据法律，对于亲告罪案件中告诉、控告这一诉讼条件事实的证明为自由证明。因此，控告信、检举信被用以证明此事实时可以直接作为证据使用。

最后，程序性文书。程序性文书是指在侦查过程中侦查人员记录相关侦查行为的文书，以逮捕程序书、搜查扣押笔录、侦查报告书为代表。此类文书在用以证明犯罪事实存在的场合，为被告人以外之人的陈述代用文书，应当根据本项规定对其证据能力进行判断。但是，此类文书在用以证明诸如程序合法等程序性事实时，可以直接作为证据。

5.勘验笔录

《刑事诉讼法》第321条第2款、第3款规定了两类勘验笔录的证据能力：一为记载法院（法官）勘验结果的勘验笔录。根据该条第2款后段的规定，此种勘验笔录无条件具有证据能力。理由有三：一为当事人具有在场权（法113、142）；二为当事人具有相当于反对询问的检验机会；三为报告勘验结果的是公平的法院或者法官，内容具有特信性。^[58]二为记载检察官、检察事务官、司法警察职员勘验结果的勘验笔录。根据该条第3款的规定，该陈述者（勘验人）“在法庭审理时作为证人接受询问，并陈述该文书制作为真实时，不受第一款规定的限制，可以作为证据”。这种勘验笔录不仅包括记载通过强制手段进行勘验所得结果的笔录，还包括实况勘察笔录（実況見分調書）（判例3－7）。^[59]勘验笔录所添附的照片、图纸^[60]及在嫌疑人不在场的情形下制作的现场示意图，^[61]作为勘验笔录的一部分而具有证据能力。勘验笔录中添附的现场照片不需要署名。所谓“陈述该文书制作为真实”时勘验笔录方具有证据能力，意味着勘验人不仅要提供勘验笔录或者实况勘验笔录并非伪造、对勘验或者实况勘验的结果进行了准确记录的证言，而且该证言经受住了反对询问的考验之后，勘验笔录才具有信用性保障而获得证据能力。^[62]

判例3－7：记录犯行等再现结果的实况勘察笔录（最決平17·9·27刑集59·7·753）

事实概要：在电车内痴汉案件的第一审法庭审理中，检察官以被害人再现状况为立证趣旨，请求对侦查阶段记录被害人再现被害状况的实况勘察笔录（本案实况勘察笔录），以犯行再现状况为立证趣旨请求对侦查机关记录被告人再现犯行状况的照片摄影报告书（本案照片摄影报告书）进行证据调查。本案实况勘察笔录，记录了被害人再现被害的相关内容，添附了根据被害人的说明所拍摄的反映姿势、动作的照片，并在最后的说明中记录了被害人的陈述。本案照片摄影报告书，记录了被害人对事实的承认以及再现犯罪行为的状况。被告方在审理中主张无罪，并不同意将上述两份书证作为证据。法院在对制作该两份书证的警察官进行证人询问之后采信了该两份证据（法321）。第一审法院作出了有罪判决（罚金40万），原审法院驳回了被告方的控诉。辩护人提出上告。

裁定要旨：“第一审判决，在证据目录栏中对该两份书证进行了记载，并将其作为有罪认定的证据。……本案两份书证是对侦查官以明确被害人、嫌疑人的陈述内容为主要目的而让其再现被害、犯行状况之结果的记录，立证趣旨虽然是‘被害再现状况’‘犯行再现状况’，但是本质上与再现的犯行相同的犯罪事实存在是为要证事实。以此为内容的实况勘察笔录、照片摄影报告书等的证据能力，在不存在刑诉法第326条规定的同意的场合下，满足同法第321条第3款所规定的要件是必要的。对于记录再现者陈述的部分与照片，再现者为被告人以外之人的，应当满足同法第321条第1款第2、3项所规定的要件；再现者为被告人的，应当满足同法第322条第1款所规定的要件。另外，对于照片，由于摄像、显像等记录过程由机械操作进行，因此并不需要再现者进行签名盖章。本案两份书证虽然均满足了刑诉法第321条第3款规定的要件，但是各再现者的陈述部分，均没有再现者的签名盖章，因此即使不对其他要件进行检讨也可认定其没有证据能力。另外，本案照片摄影报告书中的照片，由于记录中已经明确被告人系任意进行犯罪行为再现，具有证据能力。本案实况勘察笔录中的照片，除了签名盖章外由于未满足刑诉法第321条第1款第3项所规定的要件，因而不具有证据能力（第一审法院、原审法院的诉讼程序中，将本案两份书证之当做证据构成违法，但并未对裁判结论产生影响）。”

在实务上，勘验笔录记录在场参考人或者犯罪嫌疑人发言（指示说明）的情形较为普遍。从性质上看，指示说明是明确勘验事项的必要手段，且仅限与勘验或者实况勘验对象直接关联的事项（例如“X就是在这个地方杀害了Y，这是当时留下的血迹”的指示说明），对其予以记载与勘验或者实况勘验结果的记载并无二致，应当视为与勘验笔录具有一体性的内容，在与勘验笔录相同的条件下可以作为证据使用。^[63]但是，勘验笔录中记载的超过上述限度的陈述，则不能作为勘验笔录的一部分。对于被告人为此种陈述的，在法院（法官）进行勘验的场合，应当根据《刑事诉讼法》第322条第2款的规定；^[64]在侦查机关进行勘验（实况勘察）的场合，应当根据《刑事诉讼法》第322条第1款的规定，进行证据能力判断。被告人以外之人为此种陈述的，在法院（法官）进行勘验的场合，应当根据《刑事诉讼法》第321条第1款第1项或者第2项前段的规定；在侦查机关进行勘验（实况勘察）的场合，应当根据《刑事诉讼法》第321条第1款第2项或者第3项的规定，进行证据能力判断。

6.鉴定书

《刑事诉讼法》第321条第4款规定：“鉴定人制作的记载鉴定过程及结果的文书，依前款规定”。也即，鉴定人在法庭上作为证人接受询问，并陈述该文书制作为真实时，鉴定书可以作为证据。之所以如此规定，是因为：一方面，鉴定书由专业人员基于客观立场出具；另一方面，与口头陈述相比，书面文件更容易传递严密的信息。^[65]一般认为，本款规定的鉴定书，是指接受法院或者法官鉴定命令的鉴定人制作的正规鉴定书。问题在于：接受侦查机关委托的鉴定受托人制作的鉴定书是否包含其中。在前者的情况下，鉴定人的能力、适当性经过法院的公正审查且在宣誓的基础上进行鉴定，因而鉴定书具有高度的信用性情况保障。在后者的情况下，作为诉讼一方当事人之辅助者的鉴定人无需宣誓即可进行鉴定，因此信用性的情况保障未必充足。就此而言，二者似乎不应被同等对待。然而，即使是委托鉴定人，当他在法庭上作为证人陈述鉴定书制作为真实时，当事人或者法官具有对其鉴定能力、适当性、公正性等进行审查的机会，而且可以借此斟酌鉴定过程和结果的信用性。因此，与正规的鉴定书在相同要件下作为证据并无不合理之处。日本最高法院同样认可对于接受侦查机关委托的鉴定人所制作的鉴定书适用《刑事诉讼法》第321条第4款的实务操作。^[66]在实务中，适用本款的鉴定书包括笔迹鉴定书^[67]、车辆速度测定装置精度确认书^[68]、医生诊断书^[69]、足迹鉴定书^[70]、声纹鉴定书^[71]、具有特别学识和经验的公司职员（原消防员）制作的“燃烧实验报告书”（判例3－8），等等。

判例3－8：私人制作的燃烧实验报告书（最決平20·8·27刑集62·7·2702）

事实概要：被告人在自己担任董事长的公司店铺中放火并将店铺烧毁，以骗取保险公司的火灾保险金（未遂）。之后，被告人因在非现住建筑物等放火与欺诈未遂的事实被提起公诉。被告人对参与放火的事实予以否认。民间调查公司的代表人A接受委托实施了燃烧试验，并制作了燃烧实验报告书。在第一审审理过程中，检察官将该燃烧实验报告书作为推定被告人参与的间接事实证据请求进行证据调查。由于辩护人发表了不同意的意见，检察官随即改为请求对该报告书的抄本（客观记载实验结果的内容）进行证据调查。第一审法院对该抄本予以采信，并将其作为事实认定的基础作出有罪判决。被告人提出控诉，主张将私人作成的本案报告书当做《刑事诉讼法》第321条第3款所规定的文书的第一审判决构成诉讼程序违反法令。原审维持了第一审的判断。对此，被告人提出上告。日本最高法院在驳回上告的同时，依职权作出了如下判示。

裁定要旨：“根据记录，在本案第一审法庭审理中，与本案非现住建造物等放火之火灾原因相关的‘燃烧试验报告书’的抄本（……以下称‘本案报告书抄本’）”，是在对制作者进行证人询问之后，根据同法（刑诉法）第321条第3款予以采用的，该制作者为私人的事实是明确的。原审判决基于以下理由认为本案报告书抄本，具有相当于侦查机关实况调查的客观性、专业性，因此准用同一款规定肯定其证据能力是适当的：本案报告书抄本，是对多次进行火灾原因调查的公司，在接受福冈县消防学校的委托进行了燃烧实验，并将以此为基础的观察结果进行的报告；实际负责实验者具有15年的消防员勤务经验，总计进行了大约20年的火灾原因调查并具有相当判断能力。但是，同款规定的文书制作主体为‘检察官、检察事务官或者司法警察职员’，对照相关规定的文言及立法目的可知，本案报告书抄本这种私人作成的文书无法适用同款的规定。在这一点上，原判断存在明显的法令解释与适用的错误。但是，根据上述证人询问的结果可知，报告书制作者具有调查、判定火灾的特别学识经验，本案报告书抄本系对制作者根据相关的学识经验进行燃烧试验及分析结果的报告，而且制作的真实性已经得到了立证。综上，本案报告书抄本应当作为同法第321条第4款规定的文书并根据该款规定具有证据能力；前述法令违反并未对判决产生影响。”

7.证人询问录音录像记录媒体

《刑事诉讼法》第321条之2针对记录以同法第157条之6第1款、第2款规定的视频方式进行的证人询问情况的记录媒体（录音录像资料）设置了特殊规定。如果无此规定，包含此种记录媒体的证人询问笔录，应当适用《刑事诉讼法》第321条第1款第1项之规定进行证据能力判断。但是，为了减轻证人多次、反复作证的负担，也由于录音录像资料比书面记录包含更为丰富的信息，本条针对包含上述记录媒体的询问笔录，设置了较为缓和的证据能力要件。通常情况下，在进行宣誓后所作的陈述本身，即是将其作为传闻例外的理由之一。^[72]

本条的适用对象，是在其他案件中根据《刑事诉讼法》第157条之6第1款、第2款的规定对证人询问进行录音录像并将该记录媒体作为一部分内容的询问笔录。对于在同一被告案件的法庭审理或者审判准备程序形成的询问笔录，不适用本条的规定，而应当适用《刑事诉讼法》第321条第2款的规定，无条件具有证据能力。

根据本条规定，包含记录媒体的询问笔录，无需具备陈述不能等要件即可构成传闻例外。但是，法院在对该询问笔录进行调查后，应当给予诉讼关系人对陈述者进行询问的机会。在此场合，根据《刑事诉讼法》第295条第1款及本条第3款的规定，不得对已经记录的证言进行重复询问。因此，与一般情形下的证人询问相比，此时的证人询问相对简单、询问内容也比较集中，但是证人询问程序本身不能省略。在无法给予这种附加证人询问机会的场合，应当根据《刑事诉讼法》第321条第1款第1项进行证据能力判断。根据《刑事诉讼法》第305条第4款及本条第2款的规定，对于适用本条第1款规定的证人询问笔录，应当通过播放录音录像的方式进行证据调查。对于已经采取上述方法进行证据调查的场合，根据本条第3款的规定，证人询问笔录视为在被告案件的法庭审理中形成的。在同一人作出与录音录像中所记录的陈述内容不同之陈述的场合，可能构成《刑事诉讼法》第321条第1款第1项后段或者第1款第2项后段规定的传闻例外。