《刑事诉讼法》第320条第1款原则上禁止将陈述代用文书与传闻陈述作为证据。在诸如用以推论庭外陈述存在的场合，虽然在形式上符合该款的规定，但是实质上并无传闻法则的适用空间。这一般被称为“非传闻”。以庭外陈述为内容的同一份证据，是否适用传闻法则（传闻抑或非传闻），取决于该证据所欲证明的对象是什么（立证事项）。当然，以庭外陈述为内容的陈述或者文书是否能够用作非传闻，还取决于在特定使用方法上是否具有自然关联性。即使用于证明原陈述存在，如果这对于该当案件的事实认定并无任何意义（证据价值）的话，该陈述或者文书将因无自然关联性而被否定证据能力。从类型上看，非传闻包含两种类型：一为用以证明庭外陈述的存在。在此场合，证明对象并非陈述内容的事实真实性，原陈述的陈述过程也不会成为问题，因此属于纯粹的非传闻（庭外陈述的非言词证据用法）。二为虽用于证明原陈述内容所包含事实的真实性，但是该陈述的陈述过程不完整的，可以此为理由，将其视为非传闻。^[16]具体而言，非传闻主要包括下列具体情形：

第一，原陈述为待证事实的场合。以甲在法庭上作出的“乙曾说过：‘A是小偷’”的证言为例。在用甲的证言证明A实施了盗窃行为的场合，需要对甲进行反对询问以检验其发言的真实性，因此甲的证言为传闻证据。在用乙的证言证明甲实施了诽谤行为的场合，对直接听过甲上述发言的乙进行反对询问则是可能的。此时，乙的证言为非传闻证据。也就是说，在原陈述本身成为证明对象时，所需要验证的并非原陈述内容的真实性，而是原陈述者是否发表过相关言论。此时，对作为实际体验者的证人进行询问即可，无需适用传闻法则加以排除。

第二，原陈述为行为的言词部分的场合。所谓行为的言词部分，是指与行为相伴而生并赋予其以法律意义的言词。在用以评价行为属性的场合，此类言词原则上应被作为非言词对待。例如，传递现金的同时说“还你钱”。单从现金传递行为本身无法判断该行为的属性，但是结合“还你钱”的言词我们可以认定该行为属于债务偿还行为。此时，在现场的第三者对于该言词的转述，实际上是该债务偿还行为的目击证言，为非传闻证据。鉴于自身的言词性质，对原陈述是否构成行为的言语部分要结合三个条件进行综合判断：一是行为作为争点的重要性；二是行为属性的模糊性与言词的有用性；三是言词与行为的伴随性。^[17]当然，在有必要对行为人的真实意思进行确认的场合，目击证人的证言则为传闻证据。^[18]

第三，原陈述为情况证据的场合。在将原陈述本身而非陈述内容的真实性作为推定其他事实之基础事实（也即情况证据）的场合，包含原陈述的言词证据为非传闻证据。一般认为，将原陈述作为情况证据使用的情形有三：其一，证明原陈述对听者所造成影响的。例如，在机动车肇事案件中，证人在法庭上作证：“事发前，汽修厂工人曾经告诉车主：‘这辆车的刹车系统故障’”。在证明对象为该车的刹车系统存在故障的场合，因需要确认汽修厂工人陈述内容的真实性，此时该证人证言为传闻证据。但是，在证明对象为车主曾经收到汽修厂工人关于刹车系统故障的提示，并将证人证言作为情况证据之一推定车主已经意识到刹车故障的场合下，因证明对象与汽修厂工人的陈述内容真实性无关，该证人证言为非传闻。其二，证明原陈述者精神状态异常的。例如，在法庭上，证人言称：“曾经多次听到甲说：‘我是织田信长转世’”。在用甲的陈述证明甲精神状态异常的场合，因为该陈述并非被用来证明陈述内容的真实性，而只是作为证明陈述自身存在这一间接事实的情况证据，所以该证人证言为非传闻证据。其三，证明原陈述者认知的。例如，机动车肇事案件中，证人陈述：“在事发当日、事故发生之前，车主曾跟我说过：‘刹车好像不怎么灵了’”。在证明对象为车辆刹车系统失灵这一事实时，需要确认车主陈述内容的真实性，因而证人证言为传闻证据。但是，当该证人证言用以证明车主知晓刹车系统故障这一事实时，车主的主观认知可以由本人的言论进行推论，而该言论是否存在可以通过对证人进行询问加以确认。是故，此种场合下的证人证言为非传闻证据。

第四，原陈述为弹劾证据的场合。《刑事诉讼法》第328条规定：“根据第321条至第324条的规定不得作为证据的文书或者陈述，为了争辩被告人、证人或者其他人在审判准备或者审判期日中陈述的证明力，可以作为证据。”据此，弹劾证据可以被解读为用以争辩证人等于（广义）审判程序中所作陈述之证明力的证据。但是，立法对于弹劾证据的范围、争辩的具体含义等关键问题语焉不详，有待进一步厘清。首先，弹劾证据的范围不明确。立法仅明确弹劾证据应当是不符合传闻规则例外规定的书面或者口头陈述，而对证据提供者未作出限制。有观点认为，凡是能动摇证人等于审判程序中所作陈述之证明力的证据，都可以作为弹劾证据，不论该证据的提供者是本人还是他人。^[19]客观地讲，这种解释虽然具有形式合法性，但是欠缺实质正当性。一方面，将他人陈述纳入弹劾证据范围，势必会导致大量本为法律所禁止的传闻证据借“弹劾”之名涌入法庭，使得传闻法则沦为具文。另一方面，他人陈述成为弹劾证据必须满足一个前提条件：陈述内容具有真实性。内容真实的他人陈述充斥于法庭的结果便是，法官不得不依赖传闻证据形成犯罪事实是否存在的心证。这显然是不妥当的。在将证人等的自相矛盾的陈述作为弹劾证据的场合，陈述内容的真实性在所不问，只要能够证明该陈述存在即可降低当庭证言的证明力，达成弹劾目的。综上，本条规定的能成为弹劾证据的他人陈述应当限制为陈述者本人所作的自相矛盾的陈述（判例3－1）。在此概念界定下，弹劾证据并非被用以证明自身内容的真实性，因而在性质上属于非传闻证据。其次，争辩的含义不明确。有观点认为，“争辩”包括弹劾（削减）、增强、恢复三种含义不明确。^[20]弹劾（削减）自不待言，问题在于争辩能否被理解为增强或者恢复。将争辩理解为增强即意味着允许用证明力较强的传闻证据对证明力较弱的当庭陈述进行补强。这不仅违背传闻法则的立法意图，更导致法官心证对于传闻证据的依赖，同样是不妥当的。与此不同，将传闻证据作为恢复证据提出的目的并非证明事实，而是通过对弹劾证据进行再弹劾以恢复被弹劾陈述的证明力。因此，本条规定的“争辩证明力”只应包含削减证明力和恢复证明力两种情形。

判例3－1：争辩证明力的证据（最判平18·11·7刑集60·9·561）

事实概要：被告人与内妻（非正式结婚的妻子）共谋，为骗取内妻子女（被保险人）的保险金，在自己车家中放火，伪造保险事故。在这场人为的火灾中，被告人的房屋被全部烧毁，当时在房屋内的内妻子女被烧死。被告人在向保险公司索赔保险金时被逮捕。被告人辩称并未实施放火的行为。在火灾当日，临近居民A向消防员B进行了陈述，消防员B对A的陈述进行了记录并签名、盖章，但是未将记录内容向A宣读，也未要求其在记录文书中签名、盖章。在第一审法庭审理中，临近居民A作为证人出庭作证，并提供了与先前陈述相反的陈述。作为对A之当庭证言的弹劾证据，辩护人请求根据《刑事诉讼法》第328条的规定对消防员B制作的文书进行证据调查。检察官对此发表了不同意的意见。法院则以不构成该条规定的证据为由驳回了辩护人的证据请求。针对辩护方提出的第一审法院的驳回裁定属于对《刑事诉讼法》第328条的错误解释与适用的观点，原审法院依据以下理由驳回了控诉：“刑诉法第328条所允许的证据仅限于同现在欲争辩其证明力的陈述相矛盾的陈述或者记载该陈述的文书，……B制作的文书所记载的是B的陈述（B的陈述书），因此不属于本条所允许的证据”。被告方提出了上告。

判决要旨：日本最高法院的判示如下：“刑诉法第328条的立法目的应当理解为，在被告人、证人或者其他人于审判准备或者审判期日的陈述与其在其他时间所作陈述相矛盾的场合，通过允许对作出矛盾陈述这一事实进行立证，以削弱该人在审判准备或者审判期日所作陈述的信用性，对于在其他时间作出矛盾陈述这一事实的立证，应当采取刑诉法规定的严格证明方式进行。由此，刑诉法第328条所允许的证据，虽然是指与欲争辩其证明力的陈述相矛盾的陈述，但是其仅限于同一人的陈述书、记录其陈述的文书（以满足刑诉法规定要件者为限）以及听到同一人陈述的人在审判期日的陈述或者与其等同视之的证据中所呈现的部分。本案中书证，虽然是记录A之陈述的文书，但由于没有A签名盖章因而不属于上述记录陈述的文书，而且不存在将其等同视之的理由，因此，不属于刑诉法第328条允许的证据”。

第五，原陈述为心理状态陈述的场合。所谓心理状态的陈述，是指陈述者对陈述当时自己内心主观心理状态，诸如意图、计划、动机、情感等的陈述。鉴于心理状态陈述是探知陈述者主观心理状态最为重要的客观依据，理论通说将其界定为非传闻证据。理由在于：其一，陈述的对象为陈述者本人的心理状态，而非外部事件。相应地，在陈述过程上该陈述仅包含表现和陈述环节，而无感知和记忆过程。因此，此类陈述虽然存在撒谎、说错的可能性，但是绝无听错、看错、记忆错误的机会。就此点而言，此类陈述与普通言词证据相比具有较高的可靠性。其二，就表现与陈述而言，固然有必要对是否存在谬误及谬误程度进行斟酌，但是，这种斟酌并非必须通过询问原陈述者的方式进行，对听到该陈述的传闻证人进行询问或者对文书内容及制作过程进行审查亦可。其三，就表现的真挚性而言，此类陈述确实容易出现人为改变、伪造的问题。但是，这是所有证据都存在的共通性问题，因而作为一般的关联性问题处理即可。其四，证明人主观心理状态的最好证据无疑是听到过该陈述的证人的证言。然而，现行法并未对此设置专门的例外规定。一旦将其定性为传闻证据，传闻证言会因缺乏可适用的例外规定而无法被呈现于法庭之上。^[21](www.daowen.com)

经过仔细斟酌会发现，非传闻说的观点及论证理由存在明显的缺陷。其一，误解陈述的判断标准。判断一个证据是否为陈述的根本标准是该证据是否以自然人的言词为载体。而陈述的形成过程会因陈述内容的差异而有所不同：陈述内容为外部事件的，形成过程自然包括感知、记忆、表现、叙述四环节；陈述内容为陈述者本人心理状态的，形成过程则仅包含表现、叙述两环节。当然，形成过程的差异性本身并不会导致陈述性质的异化。该观点以心理状态陈述欠缺感知、记忆环节为由将其排除于陈述之外，显然是误解了陈述的本质。其二，忽略对原陈述者进行反对询问的重要性。该观点意识到心理状态陈述依然存在发生谬误的风险，并主张通过对传闻证人进行询问、对文书内容及外部情况进行审查的方式加以防范。显然，这两种方式在对陈述内容真实性的确保能力上无法与对原陈述者进行询问同日而语。其三，无视言词证据与实物证据在稳定性上存在的本质差异。的确，所有的证据都可能被人为篡改、伪造。但是，与实物证据相比，对言词证据进行改变不仅容易而且难以被发现。正因为如此，《刑事诉讼法》要求除有特殊规定的外，证人、被告人等应在法庭上以口头方式陈述并接受各方询问以检验陈述内容的真实性。该观点将言词证据的稳定性问题当作一般关联性问题，显然是不妥当的。其四，不当抬高了传闻证据的证据地位。该观点以心理状态陈述不可再现为由将传闻证据作为最优证据。然而，陈述不可再现并非陈述者本人不可再现。既然心理状态陈述用以证明陈述内容的真实性，那么恐怕没有比原陈述者本人更好的证据来源了。因此，确保心理状态陈述内容真实性的最优选择应当是在法庭上对原陈述者进行证人询问。其五，规避了法律有关传闻法则的规定。法律没有设置专门的例外、适用现有规定可能导致绝大部分心理状态陈述被排除是客观现实，也是该观点将其人为界定成非传闻证据的核心理由。这种对策虽然具有一定程度的现实合理性，但是作为法律解释却严重违背了形式合法性原则，构成“违法解释”。综上，笔者认为，心理状态陈述在性质上依然属于传闻证据，应当受传闻法则的调整；对于现行立法的疏漏，应当通过修改法律的方式加以弥补，明确心理状态陈述作为证据使用不必满足陈述不能之要件（判例3－2）。

判例3－2：被害人感情的陈述（最高裁判所判决昭30·12·9刑集9·13·2699）

事实概要：被告人欲强奸被害人而掐住被害人的脖子，导致被害人窒息死亡。被告人因此被判处无期惩役。第一审法院将“之前抱有与被害人私通的野心”作为推定强奸犯意存在的重要根据。然而，证明“抱有野心”的证据仅有传闻证人A所作的“被害人曾经说过：‘我不喜欢那个人，净干让人恶心的事’”的证言。第一审法院及控诉审法院均将A的证言认定为非传闻证据。被告人以该证言为传闻证据、上述法院根据无证据能力的证据认定犯罪事实构成重大违法为由，提出上告。日本最高法院认为，A直到案件发生前日依然与被害人保持有肉体关系，而且被当做犯罪嫌疑人接受过调查，对其陈述的信用性应当进行慎重调查。与此同时，将A之陈述当做非传闻证据并肯定其证据能力，是对证据法则的误用，并导致事实认定存在重大疑问。因此，日本最高法院裁定撤销原判、发挥重审。

判决要旨：“第一审判决，将被告人‘曾经抱有与被害人私通的野心’作为本案犯罪行为的动机予以揭示，并将传闻证人的证言作为对此立证的证据。原判决虽然对该证言进行了如下说明：‘与被害人针对被告人基于野心的异常言行举止所表达自己的嫌恶之情的事实具有关联性，因此不构成传闻证据’，但是就其与要证事实（作为犯罪行为之间接事实的动机的认定）的关系而言，很明显构成传闻证据。因此，欲肯定该陈述的证据能力，需要根据刑诉法第324条第2款、第321条第1款第3项的规定，对其必要性与信用性的情况保障进行调查。”

在心理状态陈述中有一种特殊情况值得关注：共同犯罪计划记录。例如，甲和乙在共谋的基础上实施了抢劫银行的犯罪行为。在本案的庭审过程中，对于乙所制作的共同犯罪计划记录该如何处理？依据前述通说和判例的立场，在乙具有实施该记录所记载犯罪的意图、计划为证明对象时，该记录构成心理状态陈述，为非传闻证据，具有证据能力。但是，该记录只能用以证明乙的犯罪意图、计划，即使该记录记载了“准备与甲一起实施该犯罪”的内容。换言之，如欲对参加者全员（甲、乙）在共谋过程中形成共通的意图、计划的事实进行证明，除了该记录之外，还需要其他证据加以补充（判例3－3）。根据前文论述，在此种情形下将共同犯罪计划记录作为非传闻证据显然是不正当的。该记录实际上是传闻证据，只有在符合传闻法则例外的情形下才具有证据能力。然而，在共犯关系存在这一事实的证明上法官要求提供其他证据，无疑是合理的。

判例3－3：犯罪计划陈述（東京高判昭58·1·27判タ496·163）

事实概要：打短工的被告人（20余人）因与违法的短工职业介绍人发生矛盾，在共谋的基础上，于1980年9月29日，闯进工棚，对数名职业介绍人进行监禁，要求其道歉，并对其进行了殴打、胁迫，导致职业介绍人受伤，并以获取赔偿金为名目从职业介绍人处强制取得了金钱。之后，上述被告人被起诉至法院。在审理过程中，被告人对恐吓行为有无事前共谋成为争点。第一审判决将记载有“（25）确认点——道歉与赔偿金”内容的笔记作为证据之一，认定了恐吓的事前共谋。虽然该笔记的制作者与制作过程并不清楚，但是检察官以“记载有关策略会议及犯罪行为准备内容的笔记存在”为立证趣旨请求对该笔记进行证据调查，法庭在辩护人没有异议的意见基础上对该证据进行了调查。在之后的法庭审理中查明，该笔记是A于9月27日对出席会议的B有关同月25日的会议所确认事项的陈述的记录。被告方认为，该笔记是以B为原陈述者的再传闻证据，由于不存在因B死亡等而陈述不能的证据和该笔记具有特信性的证据，因此应当否定其证据能力，并以此为由提出控诉。

判决要旨：　“记载人的意思、计划的记录，在对该意思、计划进行立证时，存在不适用传闻禁止法则的可能性。这种记录与以感知、记忆、表现、陈述为前提的言词证据不同，缺少感知、记忆的环节，只要制作的真挚性得到证明，不必对原陈述者进行证人询问，并通过反对询问对其信用性进行检验。这一结论，不仅可以适用于个人的单独犯罪行为，也适用于数人共谋的共犯案件。但是，在此场合，有关犯罪计划的记录应当建立在如下前提之上：该记录与共犯者全员关于共谋的最终意思表示相一致。”在此基础上，东京高等法院认为，只要确认本案关于事前共谋的记录与共犯者的意思表示一致，当然可以肯定其证据能力；即使未得到确认，在该记录的制作人及制作过程已经明确的情况下，辩护人虽然申请将该记录予以排除，但是并未申请对B进行证人询问，对此应当理解为其放弃了对B的反对询问权；因此，肯定该记录证据能力的第一审诉讼程序并未构成违反法令。