未被起诉的余罪不得作为认定犯罪事实的依据，是刑事诉讼的基本原则。问题是，余罪是否可能作为认定犯罪之后的量刑资料加以考虑呢？对于余罪与量刑的关系问题，日本最高法院将其分成了两种类型：一为对余罪进行实质处罚；二为将余罪作为量刑情节。以下具体分析：

第一种类型——对余罪进行实质处罚。通说和判例均认为，在拟对余罪进行实质处罚的目的之下，不得将余罪作为量刑资料加以考虑。^[33]理由在于：其一，违反了不告不理原则；其二，违反了《宪法》第31条之“对任何人不经法律规定的程序，不得剥夺其生命或自由，或者处以刑罚”的规定，构成对正当程序的悖反；其三，违背了证据裁判原则；其四，违反了《宪法》第38条第2款“对于任何人，不利于自己的唯一证据是本人口供时，不得认定有罪或者判处刑罚”之自白补强法则；其五，违反了《宪法》第39条“对于实行当时为合法的行为或者已经被判定为无罪的行为，任何人不负刑事责任。此外，对于同一犯罪，不得重复追究刑事责任”之双重处罚禁止原则。

第二种类型——余罪能否作为量刑情节。为了保证量刑的适当性，法院有必要收集尽可能多的量刑资料。然而，以余罪为理由处以更重的刑罚很容易构成对余罪的实质处罚。因此，对于余罪能够作为量刑资料，日本理论界与实务界存在两种截然相反的观点。

日本最高法院持肯定的观点并认为：“刑事裁判中的量刑，是法院在考虑被告人的性格、经历及犯罪动机、目的、方法等所有事情的基础上，在法定刑范围内作出适当的决定。因此，作为量刑的一个情节，对所谓余罪加以考虑，并不一定需要予以禁止”。^[34]有学者认为，与起诉所有罪行相比，聚焦起诉事实，对其他事实不予起诉并作为量刑情节加以考虑能够避免审理迟延、减轻审判负担；而且，既然不禁止将未达到犯罪程度的不当行为作为量刑资料，那么比其恶性程度还要高的余罪从量刑资料中排除是非常不自然的。^[35]反对的观点认为，余罪不应作为量刑情节，理由有三：其一，最高法院对两种类型进行区分的标准并不明确；其二，余罪的证据可能会导致法官在起诉事实的认定上形成预断、偏见，并误导事实认定；其三，在缺乏补强证据的情况下，将余罪作为量刑资料缺乏法律依据。^[36]对比而言，肯定说更具合理性，也是主流的观点。基于上述肯定说的立场，为了防止以量刑之名行实质处罚之实，需要从以下方面作出调整：其一，立证趣旨（举证目的）的明确化；其二，事实认定程序与量刑裁判程序的严格区分；其三，遵守补强证据规则；其四，明确一事不再理的效力涵盖余罪。^[37]另外，在余罪是重大犯罪案件、余罪数量较多或者被告人否认余罪的场合，作为第一种类型的余罪进行考虑，应当予以禁止。

【注释】

[1]［日］LEC総合研究所司法試験部編著：《C－Book刑事訴訟法Ⅱ（公訴·公判）（第3版）》，日本東京リーガルマインド2012年版，第276页。

[2]参见［日］光藤景皎：《刑事訴訟法Ⅱ》，日本成文堂2013年版，第144页。

[3]参见京都地決昭51·3·1刑タ341·334.

[4]参见［日］石井一正：　《刑事実務証拠法（第5版）》，日本判例タイムズ社2011年版，第191页。

[5]参见最決平17·9·27刑集59·9·1847.

[6]参见最高裁判所判决昭31·7·17刑集10·8·1193.

[7]参见仙台高判昭27·2·13高刑集5·2·226.

[8]参见［日］光藤景皎：《刑事訴訟法Ⅱ》，日本成文堂2013年版，第139、140页。

[9]［日］幕田英雄：《捜査法解説（第4版）——捜査手続·証拠法の詳説と公判手続入門》，日本東京法令出版2019年版，第580页。

[10]参见東京高判昭55·2·1判時960·8.

[11]参见最決昭41·2·21判時450·60.

[12]［日］幕田英雄：《捜査法解説（第4版）——捜査手続·証拠法の詳説と公判手続入門》，日本東京法令出版2019年版，第579页。

[13]参见福井地判平2·9·26判時1380·25.

[14]参见［日］幕田英雄：《捜査法解説（第4版）——捜査手続·証拠法の詳説と公判手続入門》，日本東京法令出版2019年版，第578、579页。

[15]参见東京高判昭59·4·16判時1140·152.

[16]参见最高裁判所判决昭47·6·2刑集26·5·317.

[17]参见京都地判昭55·2·6判タ410·151.(www.daowen.com)

[18]参见東京地判昭62·12·16判時1275·35.

[19]参见広島高判昭56·7·10判タ450·157.

[20]参见東京高判昭54·1·24判時936·135.

[21]参见広島高判昭56·7·10判タ450·157.

[22]参见最決昭62·3·3刑集41·2·60.

[23]参见東京地判昭35·7·20判時243·8.

[24]参见最決昭43·2·8刑集22·2·55.

[25]参见東京高判昭41·6·30高刑集19·4·447.

[26]《刑法》第160条规定：“医师在应当向公务机关提交的诊断书、死亡检验报告或者死亡证明上进行虚假记载的，处三年以下禁锢或者三十万日元以下罚金。”

[27]参见最高裁判所判决昭32·7·25刑集11·7·2025.

[28]参见福岡高判平14·11·6判時1812·157.

[29]参见広島高松江支判昭30·8·1裁特報2·15·794.

[30]参见名古屋地判平16·7·30判時1897·144.

[31]参见最決平20·8·27刑集62·7·2702.

[32]参见［日］幕田英雄：《捜査法解説（第4版）——捜査手続·証拠法の詳説と公判手続入門》，日本東京法令出版2019年版，第582页。

[33]最高裁判所判决昭42·7·5刑集21·6·748.

[34]最高裁判所判决昭41·7·13刑集20·6·609.

[35]［日］LEC総合研究所司法試験部編著：《C－Book刑事訴訟法Ⅱ（公訴·公判）（第3版）》，日本東京リーガルマインド2012年版，第290页。

[36]［日］平野龍一：《刑事訴訟法》，日本有斐閣1958年版，第181页。

[37]［日］LEC総合研究所司法試験部編著：《C－Book刑事訴訟法Ⅱ（公訴·公判）（第3版）》，日本東京リーガルマインド2012年版，第300页。