在刑事诉讼中，作为证据使用的照片主要包括以下几类：其一，现场照片，即记录犯罪现场状况等信息的用作独立证据的照片；其二，再现照片，即拍摄犯罪行为再现情况的照片；其三，说明照片，即附于勘验笔录或鉴定书当中的照片；其四，复写照片，即作为证据物或书证之副本的照片。

1.现场照片

对于现场照片而言，需要说明的问题有二：一为现场照片的法律属性究竟属于言词证据还是非言词证据；二为关联性的证明方法。对前者而言，存在两种观点：一种观点认为，现场照片属于言词证据。理由在于：现场照片具有报告现场状况之文书的性质，而且摄影、显像、冲洗这一照片生成过程均离不开人为操作，因此应当理解为经过感知、记忆、陈述这一过程的言词证据；另外，在照片的生成过程中，摄影者的主观评价或者恶意伪造变造，可能导致一定的偏见或者夸张，从而影响客观事实的正确再现，因此有必要通过反对询问对生成过程进行检验。^[3]通说、判例认为，现场照片属于非言词证据。理由有三：其一，照片通过机械的方法将事实痕迹显影到胶片和相纸上，是对场景极为正确的反映。即使摄影者在生成过程中加入主观判断，亦不会影响该反映本身的正确性。其二，相对于经过人的知觉、记忆、陈述等过程而时常出现错误的言词证据相比，照片的准确度、真实性更高。其三，照片的问题主要体现在传达过程与信息接收的准确性上，归根结底，也即证据的关联性问题。在将现场照片界定为非言词证据的情况下，对其关联性的证明，并不一定需要对摄影者进行证人询问，而可以通过其他目击者的证言加以证明。在某些场合，照片自身也可以证明自身与案件事实的关联性（判例2－1）。当然，最好的证明方法是摄影者的状况说明，因而在司法实务中多通过对摄影者进行证人询问的方法来加以验证。^[4]

判例2－1：现场照片的证据能力（最決昭59·12·21刑集38·12·3071）

事实概要：昭和43年10月21日，以阻止向美军军用飞机输送燃料为主题的国际反战日集会、游行在经过新宿车站时，引发了骚乱，15名被告人以骚扰罪（骚乱罪）被提起公诉。公诉事实为与数千群众一起占据新宿车站并向与之对峙的警察投掷石块导致后者受伤、损坏车站内设施、焚烧警察车辆等导致车站与周边地区混乱、给多数居民带来极度不安的骚扰行为。在本案第一审中，作为证明案件发生之现场状况的证据，检察官请求对粘贴有10张照片的影集进行证据调查。这些照片分为三类：一为因骚乱帮助等嫌疑被作为现行犯逮捕的业余摄影师的相机胶卷冲洗所得的照片；二为新闻媒体任意提出的照片（大多数）；三为摄影者及具体来源不清的放大照片。辩护人在提出胶卷与照片的查封、扣留程序违法的同时，认为放大照片属于传闻证据，应当准用《刑事诉讼法》第321条第3款的规定，而且制作该影集的侦查人员拒绝透露胶卷的提供者和摄影者的信息，判断证据能力所必要的与摄影相关的诸项条件并不明确，因而对证据能力提出争辩。第一审判决认为，只要照片能够明确现场照片与案件事实之间的关联性，可以作为非言词证据肯定其证据能力，并驳回了辩护人的主张。

针对被告人的控诉，东京高等法院（東京高判昭57·9·7高刑集35·2·126）针对现场照片作出了如下判示：“现场照片属于非言词证据，只要与案件具有关联性即具备证据能力，并不需要由摄影者对现场照片的制作过程以及与案件的关联性提供证言”。“照片的色彩、浓淡、远近感等方面与客观事实之间存在差异，而且……在摄影位置、角度、构图等方面存在限定性和片段性。照片的这些技术局限，意味着无法否认不同的人看到照片会产生不同的印象与认识的可能性，但是这些在与现场照片之要证事实的关系上属于证明力的问题”。“鉴于现场照片的技术局限，对作为现场目击者的照片摄影者进行证人询问可以增强其证明力，而且从发现实质真实的角度考量，将证言与现场照片相结合去还原犯行状况等现场情景是最好不过的”。但是，诸如本案因摄影者拒绝提供协助而无法进行证人询问的状况，“在现场照片证明力这一点上也会对证据申请者造成不利益”。

对于控诉审判决，共同被告人中的8人提出了上告。上告理由在于：与交通事故或者伤害案件等事件发生后拍摄现场状况所形成的照片（这也被称为现场照片）不同，现场照片“是以犯罪的行动为重点，对人的犯行状况以及前后情况进行拍摄所形成的照片”。“犯罪行为是人们在时间上具有连续性的行动，而照片只是对该行动某一瞬间的记录，就此而言，不仅与人目击犯罪行为的场合不同，也与同作视听资料具有时间连续性的电影胶片各异。在考虑照片的证据能力时，除了其自身的性质外，还应当将关注……现场照片的界限”。另外，“对于现场照片的证据能力问题，在现行刑事诉讼法刚施行不久就已出现在司法实务中”，“至今为止，最高法院并无相关判例，而理论观点又多歧义，下级审的处理缺乏确定性”。

裁定要旨：日本最高法院认为辩护人的上告趣旨并未构成合法的上告理由，并针对现场照片证据能力作出了如下判示：“拍摄犯行状况等的所谓现场照片，属于非言词证据，只要根据该照片本身或者其他证据能够确定与案件的关联性即具有证据能力，欲将其作为证据使用，不需要让摄影者围绕现场照片的拍摄过程乃至与案件的关联性提供证言”。

2.再现照片(www.daowen.com)

有时，被告人或者被害人应侦查人员的要求，将犯罪（被害）情况予以再现。记载该再现情况的照片，即为再现照片。在此场合，被告人（被害人）之犯罪行为（被害情况）的再现状况实际上是用行动所作的陈述。再现照片是通过照片这种机械方法对陈述的记录，与言词证据具有相同的性质。因此，犯罪行为（被害状况）再现的照片的证据能力，应当根据《刑事诉讼法》第321条第1款、第322条第2款的规定进行判断。另外，根据法律规定，对于言词证据，作为传闻法则的例外加以使用者，通常要求陈述者签名、盖章。但是，对于照片，一般认为不需要签名、盖章。这是因为，记录陈述的过程是通过摄影、显像、冲洗等机械过程完成的，记录的准确性能够得到有效确保。^[5]

3.说明照片

添附于勘验笔录或者鉴定书之中的照片，是勘验笔录或者鉴定书所包含陈述的组成部分，不具有独立性，而应当与勘验笔录、鉴定书视为同一证据。因此，对于说明照片，应当根据《刑事诉讼法》第321条第3款的规定对其证据能力进行判断。

4.复写照片

作为证据物之副本的复写照片，与该证据物同样具有证据能力。复制陈述笔录的照片，在将陈述笔录的内容作为证据的场合，与陈述笔录相同，适用《刑事诉讼法》第321条、第322条的规定。但是，复写照片只能在原物利用不可能或者存在显著困难的情形下方可使用。当然，判例有不同的观点（判例2－2）。

判例2－2：复写照片的许容性（東京高判昭58·7·13高刑集36·2·86）

事实概要：根据原审认定的案件事实，本案被告人X与Y呼吁参加昭和46年11月14日在首都举行的以阻止批准冲绳返还协定为主题的集会。响应此呼吁的学生、劳动者在向作为集合场所的涉谷移动的过程中，袭击了派出所，并对警察进行殴打、投掷燃烧瓶，导致三名警察受伤、一名警察死亡。对于原审有罪判决，被告人提出了控诉，控诉理由之一即为原审用作有罪证据的电视新闻画面的录像带与将录像带画面中的一部分予以截屏、照片化所形成的画面照片簿的证据能力存在问题。

判决要旨：东京高等法院认为，本案中电视胶卷以及对其放映的电视影像属于非言词证据，只要确定其与要证事实有关联性，即可以肯定证据能力。在此基础上，对本案中录像带与照片簿替代原本作为证据的许容性作出了如下判示：“复写的一般性许容基准有三：　（1）原本存在（更为准确地说，在复写作成并确认其与原本一致时存在，在将复写作为证据提出请求时存在并非不可欠缺的要件。例如电视影像等，播放的同时也就消失了。），（2）复写忠实再现了原本（没有必要对原本进行完全复制，在与立证事项的关联性上，能够忠实再现其必要的情况即可），　（3）复写无法再现的原本性状（例如材质、凹凸、重量等）并未作为立证事项。除此之外，提出原本不可能或者存在显著困难，并无作为复写许容性基准的必要性。究其原因，这不过是最佳证据法则^[6]或者说是复写提出必要性的问题而已”。因此，本案中的录像带与照片簿，符合复写的一般性许容基准。