证据作为认定事实（至少是犯罪事实）的根据，应当具备一定的资格，而并非无任何限制。证据作为诉讼中事实认定之根据的法律资格，即为证据能力（证据的许容性）。无证据能力的证据不得用于事实认定，也不允许进行证据调查。这是因为对其进行证据调查不仅毫无意义，还会对法官的心证形成产生不当影响。由此，对当事人请求调查之证据的证据能力进行判断，是法官作出证据裁定的重要基准。

在对不存在证据能力问题的证据提出调查请求的场合，法官直接判断证据调查必要性的有无即可。在对存在证据能力问题的证据提出调查请求的场合，法官则应当首先对证据是否具有证据能力进行判断，证据能力被否定的，应当驳回证据调查请求；发现已经进行调查的证据没有证据能力的，法院可以依职权作出排除该证据之全部或者部分的裁定（规207）。^[6]据此可知，某一无证据能力的证据，如果既没有对法官心证形成产生影响，也未对当事人的攻击防御造成妨碍，法院可以不作出排除裁定。但是，当事人以对无证据能力的证据进行了证据调查为理由提出异议（法309），法院认为有理由的，则应当作出排除全部或者部分证据的裁定（规205之6）。作出排除裁定的场合，法官应当将被排除的证据从记录中去除并返还给申请调查的当事人。同时，在裁定书或者庭审笔录中对排除部分予以记载，以便由此了解证据排除的相关情况。

日本《刑事诉讼法》对证据的证据能力设置了多重规制。首先，无证明力或者证明力非常低下（无最低限度证明力）的证据，也即在与所欲证明事实的关系上，不具有推论该事实存在与否之盖然性的证据，^[7]由于在审判程序中对其进行证据调查并无任何实际意义，法院（法官）不应当承认其证据资格，而应当作为欠缺自然关联性的证据对其证据能力予以否定。其次，具有最低限度以上的证明力（自然关联性）的证据，如果用其认定案件事实存在导致误认事实的危险，同样不应当承认其证据资格，而应当作为欠缺法律关联性的证据对其证据能力予以否定。例如传闻证据、自白等等。再次，不问证据证明力的有无，如果使用该证据进行事实认定将损害程序公正或者其他利益，同样应当剥夺其证据资格，是为证据禁止。^[8]证据禁止以违法收集证据排除法则为典型代表。证据禁止的目的在于从刑事政策层面否定证据的证据能力并将其予以排除，以维护程序公正或者其他具有优越性的利益。不容忽视的是，证据禁止对程序公正或优位利益的维护，在很多场合是以牺牲实体真实发现为代价的。也正因如此，应当在多大范围内承认或者肯定证据禁止的适用，是需要认真思考和审慎对待的重要问题。综上所述，某一证据要具备证据能力，应当同时满足三项要件：一为具有自然关联性，即对待证事实具有必要、最小限度的证明力；二为具有法律关联性，即不会给法院（法官）心证形成产生不当影响；三为不属于证据禁止的对象。欠缺三要件中的任何一个，该证据即不具有证据能力，不得作为严格证明的资料。

图二　证据能力三要件(www.daowen.com)

与证据能力相对应的概念是证明力。所谓证据的证明力，是指作为证据调查对象的证据对于判断犯罪事实存在与否所具有的实质性价值。证明力包含两项基本内容：一为狭义的证明力（证据价值），即证据能在多大程度上证明要证事实的存在或者不存在；二为信用性，即该证据是否值得信赖，是否具有可靠性。根据自由心证主义的要求，证明力的这两项内容均交由法官进行自由评价。证据的取舍选择成为法官的自由。法官可以在相互矛盾的证据中选择其认为可靠的证据，也可以对具体证据的信用性程度进行自由评价。例如，法官可以采信未经宣誓的证人证言而放弃已宣誓的证人证言，也可以驳回多份证人证言而采信被告人陈述；在有直接证据的情况下也可以将间接证据置于更为优先的地位。当然，自由心证主义绝非允许裁判者进行恣意判断，相反，它要求裁判者应当根据逻辑法则与经验法则对证据的证明力进行合理判断（合理心证主义）。

一般认为，证据能力与证明力的差异表现在三个方面：其一，证据能力是证据的形式资格，证明力是证据的实质价值；其二，通常情况下，证据能力要件由法律事先加以规定而不允许法官自由判断，而证明力则由法官自由评价；其三，证据能力是程序层面的制度；证明力是实体层面的制度。例如，在已经宣誓的证人提供虚假证言的场合，该证言虽然具有证据能力却不具有证明力。又如，通过刑讯逼供等方式获得的被告人自白，虽然具有证明力却无证据能力。