相比于世界其他国家,我国现有的移民类法律规制体系严重滞后于现实的需要。其表现如下:
1.关于移民规制的法律体系整体不健全。
按照移民制度管理的对象和内容可以简单划分为公民与外国人出入境法律制度、国籍法律制度、护照法律制度、签证法律制度、边境检查与控制法律制度、移民处罚与相关救济法律制度、海外公民保护法律制度、移民行政管理组织法律制度、移民中介与顾问法律制度等,但是我国的立法不仅没有完整、协调的体系,而且即便是针对具体问题的法律规定也滞后于移民现实状况。虽然《中华人民共和国出入境管理法》已经整合了原有的《中华人民共和国外国人入境出境管理法》与《中华人民共和国出境入境管理法》,但是在其他制度方面,只是依靠单行法规调整,例如《中华人民共和国国籍法》、《中华人民共和国护照法》、《中华人民共和国普通护照和出入境通行证签发管理办法》、《中华人民共和国护照、签证条例》、《全国人大常务委员会关于严惩组织、运送他人偷越国(边)境犯罪的补充规定》、《中国公民因私事往来香港地区或澳门地区的暂行管理办法》、《中华人民共和国出境入境边防检查条例》、《因私出入境中介活动管理办法》、《中国公民出国旅游管理办法》等。这些法规立法性质单一,适用范围较窄,而且立法主体分离,内容缺少协调性和内在统一性,再加上各部、局、委、办在具体操作过程中,根据自己的需要制定了大量的适用性操作规定,使整个移民管理显得庞杂无序。
2.一些基本观念与基本制度的缺失。
首先,以公民的权利规定为例,按照联合国关于公民权利的制度设计体系为例,《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会、文化权利国际公约》是整个人权体系的基石。虽然中国政府已签署参加了27项国际人权条约,但是正式批准的国际人权公约只包括:《关于战俘待遇之日内瓦公约》、《消除对妇女一切形式歧视公约》、《关于难民地位的公约》等少数几项,最关键的《公民权利和政治权利国际公约》并没有得到批准。按照相关条约法的规定,没有批准的国际性公约并不能自动发生效力以及约束力。而且,更重要的是我国现行法律关于公民权利的规定,与国际主流的公民意识与观念存在根本的区别:(1)权利本质不同。国际人权公约的权利性质是“人身的固有尊严”,表现为一种道德权利与自然权利,并不需要国家法律的赋予与承认而存在;我国的公民权是国家规定的权利,是法律赋予的,是以法律的承认为前提的;国际人权公约中的人权部分人的社会属性,即不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治见解、财产、出生身份等,而我国的公民权则有明确的阶级属性与国籍区别;国际公约中的人权是人类社会包括各国政府存在的目的,是人类的终极追求,而我国现有的公民权概念与制度则将人视为工具、手段,是富国强兵的凭据。(2)权利的外延不同。国际公约中的人权作为“固有权利”对于国家法律没有明确规定的内容在必要的情况下也应该保护,但是我国的公民却是“后天权利”,在法律之外不存在任何的受保护对象。(3)权利的价值导向不同。国际人权公约体现的是个人本位的价值观,认为个人的自由与尊严优先于国家,个人的公民权与政治权优先于国家,现代国家是为公民个人创设,是为了维护公民的自由权、生命权与财产权而存在,个人的自由优先于社会性的生存与发展权;但是我国的公民权却认为权利的行使必须与义务结合,并不得损害国家、集体和其他公民的合法权益,优先体现为集体的需要。总而言之,我国公民权与世界主流价值之间的差别就是表现为“人权与主权的冲突”。
其次,以“国籍”观念与制度为例观察,近些年来多国国籍法已经出现重大的变化,最重要的一点就是对“双重国籍”的承认。[4]然而我国现有的1980年《国籍法》仍旧坚持“一人一籍”的原则,虽然最初的立法原意是为了改善邻国关系,特别是华侨较多的东南亚各国关系,但是在实际管理中却遇到许多困难:(1)众多的华人华侨对于国家的开发建设遇到现实中的很多障碍,包括出入境方便与自由程度以及投融资的国民待遇问题等。(2)日益增长的留学生,特别是高技术知识分子无法因为身处国外的实验室或者高技术职场,因为身份限制不能很好地解决为国家服务的方式。(3)从国际人才储备与争夺的角度看,不承认双重国籍也只是自缚手脚,而给别人占有人才提供机会。(4)传统的“一人一籍”的基础是国民界定的“血统主义”,而这一原则早就不适应移民时代的现实,就如前文所述,世界人口的3%生活工作于出生地以外,更高比例的人会经常性地出国访问、旅游、求学与经商等,获得多重身份对个人在当地国的发展和融合极为重要。(5)不承认双重国籍对于海外华人权益的保护不利。国籍就其实质而言是一种依附性的社会事实,一种真正的生存利益和情感联系,并伴随着相互的权利和义务。[5]在移民时代,无论多国生存的个人还是拥有世界性利益的国家投资,双重国籍的存在都是必要的。
最后,我国现行的《宪法》并没有“自由迁徙”的规定,这不仅与世界其他国家存在巨大差距,与1954年《宪法》相比也是巨大的倒退。当然,现行宪法这样的规定是出于控制人口的宗旨,但是这样的宗旨在改革开放的时代已经落伍,因为经济的发展首先是要解放生产力,解放包括人在内的一切生产要素,按照市场经济的内在需要实现最佳的配置。三十多年的改革已经释放了劳动力,特别是在“走出去”以及“开发大西部”的战略带动下,更需要人工与劳动力的解放,自由迁徙成为最基本的前提。同时,与此相关联的“户籍制度”以及与“户籍”相关联的“户口”问题都不是现代意义上的国家制度,与世界其他国家也无法接轨。所以,国籍问题的真正解决、公民权利的完整实现,也都需要和包括户籍在内的诸多制度一并解决,也能得到世界真正的理解和认同。(www.daowen.com)
3.现有的移民管理体制僵化,措施应对乏力。
首先,现有的移民管理是多头多层次架构,中央一级由公安部、外交部、质检边防等部门管理,内部又存在中央一级、地方多极的交叉,2013年7月1日新的《出境入境管理法》实施之后这种情况会有所缓解,但是除却出入境管理以及外国人的居留与遣返外,在边境控制检查、外国人就业教育医疗社保、移民管理机构设置与制度、移民中介组织与管理,特别还有非法移民的管理控制、接受安排等方面仍旧欠缺有效协调。其次,具体制度失于宽泛,不能灵活应对。例如在护照的申请、加注、补发、换发、扣押、收缴以及宣布作废等方面,体现出严重的官本位倾向,不能满足当事人的多样性的需要。最后,移民管理的措施单一、手段不全。新的《出境入境管理法》第六章规定了“当场盘问、继续盘问、拘留审查、限制活动范围、遣送出境措施”五种手段主要是针对违反出入境管理的措施,无法对于其他移民行为(例如骗取签证、违法就业等)作出调整。
4.对相对人的权利保护不够。
首先,中国移民的很多实体权利受到诸多限制。在出入境领域,除了新的《出境入境管理法》第12条明确规定的5种情形,其第6款的“空白条款”给予实际执行机关过多的裁量权。其次,中国移民的程序性权利难以实现。在出入境管理法的实施细则当中,有很多模糊性的规定由执行机关机宜处理,为相对人权利的被侵犯留下了口子;而且在实体权利受到伤害的情况下,相对人的救济权利没有明确规定,更不知道如何救济。此外,移民管理的很多争议是采取行政复议终裁的方式,对于相对人权利的充分实现十分不利。最后,很多规定不是以相对人权利的维护为出发点,而是为了管理的方便而做出的。仍旧以新的《出境入境管理法》为例,第13条规定“定居国外的中国公民要求回国定居的,应当在入境前向中华人民共和国驻外使馆、领馆或者外交部委托的其他驻外机构提出申请,也可以由本人或者经由国内亲属向拟定居地的县级以上地方人民政府侨务部门提出申请。”无形之中给该部分中国公民回国造成相当的麻烦。
很明显,现有的移民制度体系难以适应移民发展的需要,更重要的是,现有的制度体系并不能充分有效地维护移民权利。
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