（一）我国腐败犯罪外移资产追回的立法现状及反思

外移腐败犯罪资产的追回，关键在于没收程序的运用。在《刑事诉讼法》确立“违法所得没收程序”之前，我国立法未专门针对腐败犯罪资产追回问题进行规定。关于没收的法律规定，主要散见于刑法、刑事诉讼法和相关司法解释之中。《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”该条规定中的追缴或者没收，都是对违法所得的一切财物、违禁品和供犯罪所用的本人财物的“强制处理方法”，适用于一切犯罪。所谓追缴，是指将犯罪分子的违法所得强制收归国有。如在刑事诉讼过程中，对犯罪分子的违法所得进行追查、收缴；对于在办案过程中发现的犯罪分子已转移、隐藏的赃物追查下落，予以收缴。^[96]追缴的违法所得的财物中，属于被害人合法财产的，应当予以返还。《刑事诉讼法》第234条第3款规定：“人民法院做出的判决，应对查封、扣押、冻结的财物及其孳息做出处理。”第4款规定：“人民法院做出的判决生效以后，有关机关应当根据判决对查封、扣押、冻结的财物及其孳息进行处理。对查封、扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律上缴国库。”另外，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会联合颁布的《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第36条规定，对于依照刑法规定应当追缴的违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的财物以及依法销毁的违禁品外，必须一律上缴国库。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第366条第1款也规定：“查封、扣押、冻结的财物及其孳息，经审查，确属违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，应当判决返还被害人，或者没收上缴国库，但法律另有规定的除外。”应当说，上述刑法、刑事诉讼法及司法解释规定关于违法所得财物的处理，主要是适用于犯罪嫌疑人、被告人在案的情况。

那么，在腐败犯罪嫌疑人死亡、失踪或者潜逃的情况下，其违法所得或者赃款赃物如何处理呢？从修改前的刑事诉讼法的有关规定看，在腐败分子因死亡、失踪或潜逃等不能到案的情况下，不能对其腐败犯罪资产的处置问题依法进行判决。^[97]及至2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议对《刑事诉讼法》进行修正，才增补规定“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”一章。该章共有四个条文，对没收程序适用的案件范围、启动条件与申请程序、审判管辖暨公告与审理程序、没收裁定的做出与救济、没收程序的终止审理与错误没收时的返还与赔偿等问题做了明确规定。这一“违法所得没收程序”是针对犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得及其他涉案财产的处理，不以对犯罪嫌疑人、被告人定罪为前提，而是一种相对独立的对物的特别程序，主要解决的是如何及时追缴犯罪所得的问题。该特别程序的增设，实现了与《联合国反腐败公约》有关资产追回规定的衔接，是本次刑事诉讼法修正的一大突出亮点，进步意义显著。当然，也并非尽善尽美，其主要的不足之处在于有些条文规定的明确性不足，可操作性不强。例如，第280条关于特别程序适用范围的“等重大犯罪”措词，表述非常模糊，何谓重大犯罪？并不清楚，很难界定其具体适用的案件范围，只能求诸司法实践中个案的具体判决，这无疑降低了法律的明确性，也有违刑法的谦抑性原则。又如，违法所得没收程序的可操作性有待进一步加强，如果犯罪嫌疑人处在审判阶段脱逃，要求人民检察院向法院提出没收违法所得的申请，具体如何操作？这些问题都需要进一步研究解决。

（二）我国腐败犯罪外移资产追回的司法现状及反思

近年来，我国不断加强同世界各国、各地区及有关国际组织的反腐交流与合作，积极加入相关反腐败国际组织，参加《联合国反腐败公约》等多项国际公约，与世界各国、各地区积极开展了广泛的反腐败国际司法合作，高度重视追缴和没收腐败犯罪资产，通过建立健全涉案资产追回和返还等工作机制，根据国际公约以及司法协助条约和协定，综合运用直接追回资产、民事诉讼追回资产等多种手段，有效追回了大量涉案的腐败犯罪资产，取得了明显成效，充分展示了党和政府惩治腐败犯罪的坚强决心，有力地震慑了腐败犯罪分子。如2008—2012年五年来，全国检察机关加强反腐败国际司法合作，完善境内外追赃机制，会同有关部门追缴赃款赃物计553亿元。^[98]其中，境外追回的赃款赃物占有相当比例。再如，北京市检察机关近年来不断加大腐败犯罪境外追赃工作力度，成功从境外追缴赃款5000余万元，取得了显著效果。^[99]

关于司法实践中我国追回境外腐败犯罪资产的方式，可以说是多元化的。概括来说，主要有以下几种方式：

一是通过刑事司法协助途径单独提出追回资产请求。即根据双边条约或者互惠原则，我国司法机关均提出追缴境外腐败犯罪资产的请求，境外执法机构也可向我国司法机关提出该项请求。

二是开展引渡、遣返合作时提出追回资产请求。此种方式，须国家之间签订有引渡条约或者达成遣返协议，在犯罪嫌疑人被引渡或者遣返的同时，可以要求被请求国执法机关随案移交赃款赃物。如“开平案”主犯中国银行广东开平支行原行长余振东被美国遣返的同时，其被没收的355万余美元赃款也一并移交我国。(www.daowen.com)

三是由境外执法部门提起刑事诉讼程序。即由我国司法机关提出刑事司法协助请求等方式，请求境外执法机构对有关的赃款赃物先行查封、扣押和冻结，然后由对方执法机构按照其本国法律以犯罪嫌疑人触犯该国法律为由，在其本国对犯罪嫌疑人提起刑事指控，我方协助提供有关证据材料，将赃款赃物充公后予以分享。例如，开平案另两位主犯许超凡、许国俊，由于他们拒绝被遣返回国，中方继续与美方合作，寻求在美国将他们定罪量刑。2009年5月6日，拉斯维加斯的美国联邦法院对许超凡、许国俊等五人以洗钱罪、国际间转移赃款罪和护照及签证诈欺罪等做出正式刑事判决。同时，还做出了“应当退还中国银行4.82亿多美元”涉案赃款的判决。^[100]该案中许超凡、许国俊卷走的腐败犯罪资产的追回方式，就是由境外执法部门提起刑事诉讼程序追回的典型案例。

四是被害人或其代理人在境外提起民事诉讼。这种方式是指，被害人或其代理人通过向具有实际管辖权的境外法院提起确认之诉或侵权之诉，由该境外法院做出原告拥有外移腐败犯罪资产的合法所有权或者认定被告侵权成立并被判令赔偿或返还的判决，然后再申请外国司法机关执行该民事判决或裁定，以此追回腐败犯罪资产。这种方式虽然是《联合国反腐败公约》中腐败犯罪资产“直接追回”程序的应用，但因为司法主权和法制壁垒等问题，办案人员往往受到许多限制。全国各地检察机关仍不乏通过境外聘请律师等方法，利用“直接追回”机制实施追赃的范例。北京市检察机关在澳大利亚和新西兰等地区的资产追回模式，就有着比较成功的经验。在数年前，北京市检察机关办理的北京某集团副总经理李沿（化名）贪污、挪用公款、受贿一案，就是通过这一机制成功追回了2700余万元外流腐败资产。^[101]

五是促使腐败犯罪嫌疑人配合追缴。如我国检察机关在办理某单位司长徐某涉嫌受贿案中，徐承认其将12万美元受贿款存到了某公司总经理韩某在香港汇丰银行的账户内。为了将流失境外的12万美元尽快追缴，也考虑到受贿人韩某认罪态度较好，办案人员变更了对他的强制措施，由逮捕改为取保候审。韩某在取保候审后，在办案人员的陪同下一起到境外划拨赃款，将这12万美元划入了有关指定账号。^[102]上述徐某受贿案中涉案的腐败犯罪资产12万美元，就是在犯罪嫌疑人徐某的配合下追回的。

此外，还有通过国际反贪局联合会的合作平台、国际刑警组织发布红色通缉令等警务合作手段，开展追回外移腐败犯罪资产工作。

当然，在《刑事诉讼法》确立“违法所得的没收程序”以前，我国检察机关对因潜逃或死亡的腐败犯罪嫌疑人追赃的工作，在法律上还存在一定障碍。在检察机关办理的腐败犯罪案件中，凡涉及犯罪嫌疑人失踪、潜逃的案件，基本上是采取长期查封、冻结或扣押措施，直到犯罪嫌疑人归案并交付审判。如果失踪、潜逃的犯罪嫌疑人无法归案或者生死不明的，那么赃款赃物将一直处于无法处置的状态。确立“违法所得没收程序”之后，检察机关就可以更加有效地开展在逃腐败犯罪嫌疑人的资产追回工作。对于涉及境外追赃案件，检察机关取得了相关证据证明境外腐败犯罪所得的，可以向人民法院提出没收违法所得的申请，人民法院可以据此做出刑事没收裁定，并通过刑事司法协助的渠道，请求相关国家承认与执行中国刑事没收裁决。当然，检察机关也可先行启动刑事司法协助程序，请求相关国家查封、冻结或扣押被腐败犯罪嫌疑人转移到境外的资产。在此基础上，再启动违法所得没收程序和司法协助程序，从而追回境外腐败犯罪资产。

总之，跨境追回腐败犯罪资产不是仅靠完善国内相关立法就足够应付的，实践中，同样需要重视通过签署刑事司法协助协定、加大洗钱犯罪惩治力度、加强对腐败犯罪资产转移的预防和监测等方式追赃，只有多管齐下，才能最大限度地追回转移到境外的涉案腐败犯罪资产。此外，追回境外腐败犯罪资产，还涉及腐败犯罪资产性质的举证、腐败犯罪资产的分享、善意第三人合法权益的保护、对境外刑事罚没裁决的承认与执行等诸多问题，这些问题都需要进一步研究和探讨。