尽管《解释》第12条对行贿罪中的“谋取不正当利益”做了界定，但在司法适用时，仍需要正确把握《解释》第12条的内涵，注意“不正当利益”存在的层次性和递进关系。概言之，主要存在三个层次：

第一层次：利益本身具有违规性——谋取的利益违反法律、法规、规章或者政策规定。在认定谋取的利益是否为不正当利益时，首先应该分析该利益本身是否具有违规性，不具有违规性的利益就应推定为正当利益。根据《解释》有关条款的精神，谋取的利益正当与否，应以是否符合“法律、法规、规章、政策”规定为依据。应当说，在行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章规定的情况下，对其谋取利益的不正当（违规）性质，比较好认定。例如，行为人给国土部门工作人员以财物，使国土局批准在法律禁止的农田上建房屋；给计生部门国家工作人员财物，让计生部门允许其生四胎。“在农田上建房屋”和“生四胎”这两种利益本身就可以认定为是法律所禁止的利益。但何谓违反“政策”，司法实践中有时却很难认定。如有学者认为，地方性政策是各地党和政府为当地社会发展因地制宜所做的各项决策，在当地是具有普遍实施的效力的，应该属于国家政策的一部分。如果与地方政策相抵触，也应认定为“不正当”的依据之一。^[27]我们不赞同上述观点。因为从刑法谦抑性的角度考虑，“政策”应该是党和政府制定的在全国范围内统一实施，并且具有一定法律约束力的政策，如“计划生育政策”“宗教保护政策”“劳动保护政策”等，如果是某些地方政府制定的在全国范围内不具有普遍约束力的政策，不能成为认为“利益正当与否”的依据。“罪刑法定”基本原则的核心要义就是人权保障。试想国家政策对某一方面没有做禁止或限制性的规定，而地方政府的政策对此却做了禁止或限制性的规定，在此情况下很难认定地方政策就是符合国家政策精神的，让行为人因为违反地方政策而要承担刑事责任，本身就是对人权的严重践踏。

第二层次：合法利益取得中获得了程序违规性的帮助——要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。这一层次的不正当利益认定也是以违规性为依据的，只是在认定上是以程序违规的角度考虑的。一般认为，要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件，既包括实体违规，也包括程序违规。我们认为，从有利于司法实践认定的角度出发，由于第一层次的不正当利益已经进行了实体违规性的认定，故而第二层次不正当利益的分析认定，只应进行程序性违规性的分析判断。故而在认定是否属于行贿罪中“谋取不正当利益”时，先进行第一层次的判断，即谋取的利益本身是否实体违规；如果谋取的利益本身是并不违规（合规），那再进行第二层次的判断，即看程序是否违规。例如，在招投标过程中，应该公开招标但行为人要求国家工作人员不公开招标，应该报上级批准但要求国家工作人员不报批准等，就属于程序违规的这种情况。在认定利益本身合法但取得程序不合规的这种不正当利益时，要注意避免客观归责。“行为人要求国家工作违反法律等规定，为自己提供帮助或便利条件”，是行贿人主观的要求，并不能将此主观要件完全受制于受贿人的客观行为。如果行贿人对受贿人有此方面的要求，即使受贿人没有违反法律等的规定为行贿人提供帮助或便利条件，也可认定为行贿人具有“为谋取不正当利益”的主观目的，只是在司法实践中对“不正当利益”的认定比较困难；如果行贿人没有对受贿人有这方面的要求，即使受贿人实际实施了违反法律等的规定为行贿人提供帮助或便利条件，也不能认定行贿人谋取了不正当利益。(www.daowen.com)

第三层次：合法利益在合法程序取得过程中违反了公平、公正的原则谋取竞争优势——违反公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的。这一层次的不正当利益认定，不是以违法性（违规性）认定为依据的，而是以公平公正的基本原则为依据的，并且是为了谋取竞争优势。该层次不正当利益的认定抛弃了法律（法规）的标准，既不考虑谋取的利益本身是否违规，也不考虑谋取的利益是否在程序取得上符合法律规定，而是以行为人的行为是否违背公平、公正基本原则谋取竞争优势作为认定“不正当利益”的依据。为了司法实践中更容易对不正当利益进行认定，应该在第一、第二层次都认定完毕，并确认利益本身合法（合规）且没有要求国家工作人员违法提供帮助或便利条件的情况下，才应进行第三层次的认定。例如，某一机关招一名公务员，三人成绩并列第一，其中一人给国家工作人员财物的行为本身就可构成“为谋取不正当利益”，这是从独立第三人的角度考虑行为人给钱的行为是否违背了公平公正的基本原则且是为了谋取竞争优势，而不再考虑行贿人送钱时的主观状态。有学者对认为违反公平原则谋取竞争优势的行为，实质上是“谋取不确定利益”，并支持“不确定利益+手段不正当性=不正当利益”的理论模型。^[28]我们认为，这种观点是不能成立的：第一，“不正当利益”的认定并不是必然要与手段不正当性结合起来考虑的。例如第一层次的利益本身就是违法的，不用考虑手段是否正当（程序是否违法）；第二层次的认定虽然要考虑手段的不正当性（即程序违法性），但其利益本身是合法的利益，只是由于程序不正当导致合法利益变为不正当利益。第二，不正当利益的认定也并不是必须要考虑利益本身是否为不确定利益。如第一层次的非法利益是不确定利益毋庸置疑，但第二层次的利益可以是确定的合法利益，只是由于程序违法，导致确定的合法利益变为不正当利益。第三，该理论模型只适用于第三层次的认定，即违反公平公正原则谋取竞争优势的利益本身是为了谋取不确定利益，并且给付国家工作人员财物的行为本身为手段的不正当，两者结合才可以认定为不正当利益。