下面我们先来看一则典型案例——余静职务侵占案。该案的基本案情如下：2002年12月，南京鲁星公司发给余静法人委托书，余静以南京鲁星公司委托代理人名义与浙江英特药业等六家公司签订合同、洽谈业务。余静利用担任南京鲁星公司浙江办事处业务经理的职务便利，以浙江英特药业等六家公司的名义要求南京鲁星公司给予客户返利，经公司领导批准后，并按照销售数量将3%的返利款汇入被告人余静的账户，由余静负责将该款项交付上述六家公司。至2007年10月，余静在取得返利款共计人民币1191873元后并未交付给上述六家公司，而是占为己有。^[106]

应当说，余静是否具备职务侵占罪的犯罪主体资格，不仅涉及委托代理人能否归属于“公司、企业或者其他单位的人员”的范围这一重大的法律问题，而且也事关罪刑法定原则的贯彻和刑法人权保障机能的维护。笔者认为，由余静与南京鲁星公司之间存在委托代理关系这一事实，并不能据此就得出余静系南京鲁星公司职工的结论。

首先，民法上委托代理的主要意义在于扩大民事主体的活动范围以及弥补某些民事主体行为能力的不足，而双方之间存在民法上的委托代理关系与是否为本单位职工之间并不存在必然的联系和因果关系。如果依据双方之间是否存在委托代理关系（法人授权委托书）就认定身份的归属，那么职务侵占罪中犯罪主体的范围就会宽泛无边，“公司、企业或者其他单位的人员”的外延也会失去客观界限。如基于法人授权委托书代理公司从事一定诉讼活动的律师，其与公司之间也存在委托代理关系，那能否据此就认定其属于该公司本单位的人员呢？显然不能。可见，以余静与南京鲁星公司之间存在委托代理关系、余静在委托代理权限范围内代表南京鲁星公司与其他单位签订经济合同及办理其他经济事务，就认定其属于南京鲁星公司本单位的人员，从而认为余静具备职务侵占罪的犯罪主体资格，这种结论是有失武断的，而且也难以令人信服。因为这不仅不适当地扩大了职务侵占罪犯罪主体的范围以及刑罚的打击面，而且也违背了《刑法》第271条第1款的立法本意。

其次，在界定公司、企业或者其他单位的人员的范围时，必须以是否依法签订劳动合同、确立劳动关系为标准，来判断是否是公司、企业或者其他单位的人员。因为公司（企业）与从业人员签订了劳动合同，就意味着双方确立了劳动关系，明确了双方的权利和义务关系，这些从业人员应是公司（企业）职工，当无疑义。在本案中，余静是否系南京鲁星公司本单位的人员，不仅要通过其公司员工名册查证核实，而且也要看南京鲁星公司与余静是否确立有劳动关系。而根据在案证据材料所能证实的事实，余静与南京鲁星公司之间不仅未签订任何的劳动合同、没有享受相应的养老保险和医疗保险，而且也未确立《合同法》上所指的事实劳动关系。退一步讲，即使余静未按照法人授权委托书的规定进行代理或滥用代理权，其应承担的也只是民法和合同法上的民事责任，而与刑事责任无涉。(www.daowen.com)

再次，没有相关法律和司法解释将“委托代理人”规定或解释为职务侵占罪犯罪主体中“公司、企业或其他单位的人员”。委托代理人是否属于职务侵占罪的犯罪主体范围，还涉及“公司、企业或者其他单位的人员”外延的解释问题。按照刑法理论的通说，该罪的主体一般是指以下三种人：一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事，这些董事、监事必须不具有国家工作人员身份，他们是公司的实际领导者，具有一定的职权，当然可以成为本罪的主体；二是上述公司的其他人员，是指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职员和工人。这些经理、部门负责人以及职员也必须不具有国家工作人员身份，他们或有特定的职权，或因从事一定的工作，可以利用职权或工作之便侵占公司的财物而成为本罪的主体；三是上述公司以外企业或者其他单位的人员，如集体性质企业、私营企业、外商独资企业的职工，国有企业、公司、中外合资、中外合作企业等中不具有国家工作人员身份的职工等。应当说，除非有相关法律或有权解释对职务侵占罪中犯罪主体的范围做过明确规定，否则不宜对“公司、企业或其他单位的人员”的外延做不利于被告人的扩张解释，这也是罪刑法定原则的基本精神和题中应有之义。事实上，目前也没有相关的法律和司法解释将“委托代理人”规定或解释为职务侵占罪中“公司、企业或其他单位的人员”。

最后，还应当特别指出的是，虽然职务侵占罪与《刑法》第382条规定的贪污罪在客观方面有相似之处，贪污罪的犯罪主体也包括受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等委托管理、经营国有财产的人员，但不能因此而进行简单的机械类比，认为职务侵占罪的犯罪主体也包括受公司、企业或其他单位委托管理、经营本单位财产的人员。因为贪污罪与职务侵占罪在侵害的客体、主体方面有着根本的区别，而且贪污罪的犯罪主体包括上述受委托管理、经营国有财产的人员是《刑法》第382条第2款明文规定的。

综上所述，除非有法律法规或司法解释对此做出过明确规定，否则不应对“公司、企业或其他单位的人员”的外延做不利于被告人的扩张解释，并将“委托代理人”包括在内。这也是司法机关坚持严格依法办案，实事求是地、公正地、妥当地处理本案及案件当事人，切实维护当事人的合法权益，体现我国刑事法治的公平、正义、理性、和谐精神的客观要求。事实上，目前也很少见到最高人民法院、有关省高级人民法院在有关刑事或者民事案件的审判中仅依据委托代理关系而将“委托代理人”认定为公司员工的判例。