所谓盗窃罪，根据《刑法》第264条的规定，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。本罪的主观方面是直接故意，即明知是他人或者单位所有或持有的财物，以非法占有为目的，实施窃取财物的行为。如果不具有非法占有他人财物的目的，或者没有以秘密窃取的方法，将公私财物转移到自己的控制之下进行非法占有，那么都不构成盗窃罪。具体到本案，一审判决认定“被告人李虎以非法占有为目的，窃取他人财物共计人民币60386465元”。^[104]对此，笔者认为，虽然本案涉案款项数额特别巨大，但李虎的行为并不完全符合盗窃罪构成要件中秘密窃取的客观行为特征。

首先，李虎的行为不完全符合“秘密”窃取的特征。其一，李虎是用真实的身份信息、手机号等申请和激活涉案的“2051卡”的，其在快钱上注册并且将“2051卡”上的资金转移到有关银行卡上，用的也都是真实身份信息，身份是公开的，银行、快钱公司完全可根据账户信息和转账记录等追查到李虎。对于银行和快钱公司而言，李虎的注册、转账等信息都是有记录的，也是可以掌控的。其二，在案的《金穗信用卡电子对账单》和快钱公司自动发送给李虎的多封邮件，表明李虎通过“2051卡”透支的每笔涉案款项，涉案银行和快钱公司都是知情的，并且公开确认了每笔交易行为。如快钱公司系统于2013年4月7日中午11：11发给李虎的《个人账单处理邮件通知》的邮件内容就显示：“亲爱的中国银行信用卡还款用户：您于2013年04月02日通过快钱账单中心系统向尾号为9711的信用卡还款50000元，已还款成功。欲查询还款明细，请登录您的快钱账户。”除此之外，其他李虎通过“2051卡”转给其相关信用卡的每笔涉案款项，快钱公司系统也都给李虎发送了题为《个人账单处理邮件通知》的确认邮件。又如涉案银行也通过电子邮件的形式向李虎发送了多份《金穗信用卡电子对账单》，《金穗信用卡电子对账单》上记录和确认了涉案的“2051卡”上详细的交易信息和应还款额、还款日期等事项。其三，李虎也自认为银行发现其透支涉案款项没有问题。前面已述，李虎在2013年7月11日的有关供述笔录中就曾明确提到“而且我认为他们发现了也没有问题”。李虎之所以有这种想法，是基于其认为信用卡都是有还款期限的，只要其在规定的还款期限内将款项还上就没事的心理。事实上，涉案银行的《业务提示》也规定，允许信用卡透支2个月，且每月收取5%的超限费。这也进一步表明李虎并不属于采取自认为不被财物所有人或者占有人发觉的方法转移涉案款项。

其次，李虎的行为也不完全符合盗窃罪中“窃取”的特征。所谓窃取，一般是指违反财物所有人或者占有人的意思，因隐蔽手段排除他人对财物的支配关系，将财物转移给自己或者第三者占有。在本案中，李虎的行为方式非常特殊，他既没有通过侵入涉案银行或者快钱公司，或者采取技术手段篡改快钱公司系统程序从而透支涉案款项，也没有通过输入虚假的账户信息等恶意取款，其输入的都是真实身份信息和账户资料，只是利用了快钱公司交易平台的漏洞，通过正常的转款操作方式获得了对涉案款项的支配权，与一般“窃取”的行为特征相去甚远。这相当于是快钱公司的“系统”出现了问题而默许操作，快钱公司本身就应当承担重要责任和相关经营风险，而不应一味地把责任往转款人身上推诿。(www.daowen.com)

最后，李虎没有占有涉案银行人民币60386465元的合法根据并不意味着就是盗窃。一审判决还认定“在本案中，李虎在没有占有农业银行人民币60386465元的合法根据的情况下……该行为符合盗窃罪犯罪构成要件”。对此，笔者认为，李虎没有占有涉案款项的合法根据，与其行为是否属于盗窃无必然的联系和直接因果关系。对有关款项没有占有的合法根据，也可能是民事上的不当得利或者其他法律性质的行为，而不一定与盗窃有关。

总之，而对于本案这样连刑法意义上的“恶意透支”都算不上的透支，应更多依靠民事纠纷解决机制处理，动用刑罚应当特别慎重。而对于本案这样连刑法意义上的“恶意透支”都算不上的透支，轻率地以信用卡诈骗罪或者盗窃罪进行刑事追究，并不见得妥当。