所谓信用卡诈骗罪，根据《刑法》第196条的规定，是指以非法占有为目的，利用信用卡进行诈骗活动，骗取他人数额较大财物的行为。构成本罪，客观方面表现为行为人利用信用卡进行诈骗活动，且骗取财物的数额较大。对于行为人利用信用卡进行诈骗活动，《刑法》第196条规定了四种行为形式：一是使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡；二是使用作废的信用卡；三是冒用他人信用卡；四是恶意透支。具体到本案，主要涉及是否刑法意义上的“恶意透支”问题。该案公诉机关指控“被告人李虎利用系统漏洞，进行信用卡诈骗活动，恶意透支人民币6038万余元，其中5148万余元既遂，890万元未遂，数额特别巨大”。^[103]也就是认定李虎的行为属于《刑法》第196条规定的“恶意透支”。对此，笔者认为，公诉机关的上述认定并不正确，不符合《刑法》和相关司法解释的规定。《刑法》第196条第2款对“恶意透支”的含义进行了解释，明确指出“前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为”。2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第54条第2款，以及2009年12月3日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第1款，均明确规定“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的”，才应认定为是《刑法》196条规定的“恶意透支”。

本案中，李虎的行为是否构成信用卡诈骗罪，则要看其是否《刑法》196条第2款有关“恶意透支”的规定。但从有关案情和证据材料来看，暂且不论李虎主观上是否具有非法占有的目的，就是在李虎超过规定限额透支的情况下，没有在案证据能证实李虎所持的涉案信用卡的发卡行——赣州市农业银行在李虎信用卡超过规定限额或者规定期限后甚至直到目前，曾向李虎进行过催收，更不用说经两次催收后超过3个月仍不归还了。另有在案的支付宝系统中李虎“2051”农行信用卡还款账单查询（对账单），显示其当期应还款总额为4391987.78元，到期还款日期为2013年4月17日。也就是说，在李虎因涉嫌非法拘禁罪于2013年1月22日被公安机关刑事拘留以及同年4月13日被执行逮捕时，其都尚未超过规定还款期限，而且此一对账单也只是发卡行的提示性通知，而非《刑法》第196条第2款所规定的正式意义上的“发卡银行催收”。事实上，在2013年4月17日李虎信用卡到期还款日时，李虎早已被公安机关采取刑事强制措施，客观上也无法直接归还信用卡透支款。而且从李虎涉嫌信用卡诈骗罪案发原因来看，也是李虎因涉嫌非法拘禁罪被公安机关采取刑事强制措施后主动交代的，而非发卡银行或者快钱公司催收后仍不归还再报案引起案发。快钱公司向公安机关报案的时间是2013年4月17日，而在此之前李虎在供述中就向公安机关如实坦白了其涉案信用卡透支的有关事实。(www.daowen.com)

综上可见，李虎利用信用卡对涉案款项的透支，虽属于超过规定限额（26万元）的透支，但不具备“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还”这一要件，即发卡银行并没有在李虎超过规定限额或者规定期限透支后进行两次催收，进而也就不存在经发卡银行催收后“超过3个月仍不归还”的情况。故李虎对涉案信用卡的透支并非《刑法》第196条第2款所规定的“恶意透支”，公诉机关对李虎犯信用卡诈骗罪的指控是不能成立的。按照罪刑法定的原则，李虎的行为不应当认定为信用卡诈骗罪。