许霆案的量刑问题同样是社会各界广泛关注的焦点。自2007年11月20日广州市中级人民法院一审做出判处许霆无期徒刑的判决伊始，许霆案在社会上便引起了轩然大波，反响强烈，尤其是网络舆论铺天盖地，“九成以上的网友认为法院对许霆量刑过重”^[64]。网络民意对法院判决的“积怨”，推动着许霆案像滚雪球一样越滚越大。原因很简单，老百姓们认为，这年头，为什么同是贪污受贿成百上千万的贪官大多也只是最高判处无期徒刑，而作为打工仔的许霆只不过是利用ATM机故障恶意取款17万余元，竟然也被判处无期徒刑，差距如此悬殊，公平正义何在？有网友愤懑不满地表示：“贪官贪污1亿与许霆取款17万同判无期的内在原因是：贪官是官，许霆是老百姓。”甚至还有人直陈中国法律的“弊端”，不无讽刺地指出：“中国的法律是橡皮筋式的，因人身份地位不同，松紧度很大”^[65]。尽管网友们的上述指责有点儿言过其实，带有很多的非理性色彩，但却也道出了民众朴素的法律情感，直指中国刑法规范上的软肋。当然许霆案引起如此空前的关注也与本案当事者之一的银行不无关系，此案中银行也有过错，却没有承担任何责任，银行与储户地位在现实生活中的不平等，广大公民感同身受，难免“于心有戚戚焉”。在“民意”和舆论的强大压力下，案件终于出现了转机。2008年1月9日，广东省高级人民法院做出了撤销原判的裁定，将许霆案发回广州市中级人民法院重新审理。一切似乎变得玄妙和充满戏剧性。及至2008年3月31日，处在舆论风口浪尖的广州市中级人民法院在众人瞩目下做出了一审重审判决，仍以盗窃金融机构的犯罪定罪却改判许霆5年有期徒刑。对于许霆案的重审改判，在法学界和社会公众中再一次引发了热议。据新浪网所做的“你是否接受许霆案的重审结果？”的网上民意调查^[66]显示，有82.59%的人认为，对许霆案的重审结果不能接受，许霆应判无罪或更轻的刑罚。有16.56%的人表示，能够接受，改判为5年算是宽大了。仅有0.84%的人表示不关心，无所谓。^[67]而南都网所做的许霆重审被判“五年重不重？判得冤不冤？”的网上民意调查^[68]则显示，有41.2%的网民认为太重，而53%的网民则认为太轻，认为合适的仅只有5.8%。^[69]这与一审判决时超过九成网民认为量刑太重形成鲜明对比。重审结果既出，坊间议论虽未见得同声同气，但较之于此前对无期徒刑判决的口诛笔伐，毕竟舆情得以纾解，民心有所宽慰。

在我们看来，对许霆案的量刑确有许多值得反思的地方，如重审改判为5年有期徒刑是否合适？有无正当性根据？酌定量刑情节^[70]是否缺位？等等。一审和重审认定的事实与证据完全相同，即许霆是盗窃金融机构，数额特别巨大，没有法定减轻处罚情节。那为何对许霆由无期徒刑改判为5年有期徒刑？该案重审在判决理由部分明确指出，许霆盗窃金融机构，数额特别巨大，依法本应适用“无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的刑罚。但鉴于许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，采用持卡窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同；从案发具有一定偶然性看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大。根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆可在法定刑以下判处刑罚。^[71]广州市中级人民法院有关负责人在重审判决宣判后召开的新闻发布会上也提到，重审判决之所以对许霆在法定刑以下量刑，主要基于两点考虑：一是许霆的盗窃犯意和取款行为与有预谋、有准备的盗窃犯罪相比，主观恶性相对较小；二是许霆利用自动柜员机出现异常窃取款项，与采取破坏性手段盗取钱财相比，犯罪情节相对较轻。根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，如果依据法定量刑幅度，即使就低判处许霆无期徒刑，仍然不符合罪责刑相适应的原则。考虑到许霆案的特殊情况，依照我国刑法典第63条第2款关于“犯罪分子虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”的规定，决定对被告人许霆在法定刑以下量刑，判处有期徒刑5年。^[72]我们认为，如果许霆案按照普通盗窃罪判罚，本次判决的程序无可厚非，但是改判为5年有期徒刑的量刑显然过轻，依法判处10年左右的有期徒刑也许更为适当。许霆的行为不宜认定为盗窃金融机构，前文已做了详细论述，在此不复赘。事实上，一审和重审均认定了许霆恶意取款17万余元，数额特别巨大，即使认为其不属于盗窃金融机构（即按普通盗窃处理），按照刑法典第264条的规定，判处的刑罚也应当是10年以上有期徒刑或无期徒刑，而非不满10年有期徒刑。如果认为许霆行为还符合盗窃金融机构这一加重情形的话，则更应如此。众所周知，我国刑法典第264条对盗窃罪中“盗窃金融机构，数额特别巨大的”情形配置的刑罚是“无期徒刑或者死刑”。即使按照刑法典第63条第2款特殊减轻的规定^[73]在法定刑以下判处刑罚，也不宜判处不满10年有期徒刑。因为同等情况下，普通盗窃罪都应判处10年以上有期徒刑，更何况盗窃金融机构这一加重情形的盗窃罪？如果判处10年以下的有期徒刑，势必会导致这样一个严重的后果：数额特别巨大的普通盗窃，都应判处10年以上有期徒刑或无期徒刑；而数额特别巨大的加重情形的盗窃金融机构因为特殊减轻处罚的规定反而只判处几年有期徒刑。这合理吗？这符合罪刑均衡的要求吗？答案显然是不言而喻的。对于许霆案，同样的事实与证据，同一案件，同一法院，一审与重审的结果，由无期徒刑到5年有期徒刑，缘何会有如此巨大悬殊？法官在适用刑法典第63条第2款特别减轻处罚的规定而行使自由裁量权时难道不应有合理的限度吗？无怪乎在重审结果出炉后，不少民众发出“从无期徒刑改为有期徒刑五年，前后两次判决如此大差距，实在没有想到！”^[74]的感叹。事实上，“无期徒刑与5年有期徒刑之间的落差几乎就是垂直落地动作，旁观者想不惊叹也不可得。”^[75]甚至还有不少人质疑：“如果按盗窃罪量刑，被判无期可以说有依据，判5年依据是什么？这样一审无期二审5年的做法，真是莫名其妙，难道舆论可以左右法律，许霆案固然有特殊之处，但法院这种随意处置，哪是什么法治社会？”^[76]在我们看来，法院前后两次判决量刑如此之悬殊，法官运用现有刑法制度灵活纠偏时没有把握好合理的度，直接由无期徒刑大幅度地改判为5年有期徒刑，是对刑法适用性合理限度的忽视，因而是极不严肃的。同样的事实与证据，许霆案却如此大幅度地改判，到底是媒体的胜利还是法院的悲哀抑或是法律的尴尬！如此一来，势必会加剧民众对法律和司法的不信任，也将对“法制统一”原则造成严重冲击。如果裁量刑罚，并非依据法律和具体案情以及司法规律，而仅仅受舆论关注度的大小左右，那么不论许霆案的改判是否实现了实质正义，都难称是司法甚至是法律的胜利，这对于法治社会的建设显然是无益的。其实，如果许霆案第一审就按照普通盗窃罪来审理，法院判处许霆10年以上有期徒刑或者根据该案的特殊情况判处其数额特别巨大情形下的盗窃罪之最低刑10年有期徒刑，也许就不会在社会上引起如此大的轩然大波，许霆当然也就不会如此“幸运”了！

透过许霆案前后两次判决量刑轻重迥异表象的背后，我们还能够深深地管窥和体悟到，许霆案本身的意义在很大程度上已超越了个案量刑的轻重问题，而涉及了形式正义与实质正义的合理平衡、法律效果与社会效果的有机统一、罪刑均衡的理性建构等诸多深层次的问题。下面，且让我们顺着思维的逻辑，围绕许霆案，对这些问题做些理论上的思考。

（一）形式正义与实质正义的合理平衡

正义涵括形式正义与实质正义两个部分。一个判决只有既体现实质正义的要求又不违背形式正义时才能说是真正正义的判决。许霆案前后两次审理的曲折过程及其反差极大的判决结果，充分显示了罪刑法定原则所要求的严格规则主义（形式正义）与一般社会公众对实质正义的心理期盼之间存在较大差距。一审判处许霆无期徒刑的判决结果既出，社会上质疑声此起彼伏。因为法官严格适用法律所产生的效果严重偏离了公众的正义感，踏翻了公众心目中的正义天平，判决结果缺乏具体的妥当性，因而难以被公众的法律情感所容纳和接受。如果许霆的行为被认定是盗窃金融机构，那么一审判处其无期徒刑至少从形式上看是符合法律规定的，符合罪刑法定主义的要求，但因为其过于强调了形式法治的意义，在维护刑法确定性的同时，牺牲了其具体的妥当性，走到了一个极端，因而使得在一审判决中形式正义与实质正义发生了尖锐的冲突。法律是原则的，为了实现形式正义，往往可能要损害个案公平。但一个合法的判决，未必就是一个正义的判决。许霆案的一审判决，也许实现了形式正义，但却不见得合乎情理，甚至有悖于实质正义的要求。此时为了避免严格适用法律的过度僵化和苛刻带来的严重背离公众对实质正义的祈求，那就需要法官运用自己的智慧，权衡其中的利弊，做出一个既符合法律又彰显情理的判决。也就是说，此时需要软化和缓解法律的刚性。尽管“我们并不倾向于赞成我们的法官以在某一特殊案件情形下适用某一法规会导致严重的非正义现象为理由而拒绝适用该法规”^[77]，但是应在尽可能的情况下利用（法律）制度内的资源进行补救或灵活纠偏。毕竟，法官不是法律的“自动售货机”。^[78]许霆案重审的判决结果所依据和适用的是刑法典第63条第2款规定的特殊减轻处罚制度，便可看作是对此做出的努力。其实，刑法典第63条第2款正是严格的法律规则和程序为补救个案实质正义所留下的一道暗门。“立法者设置这道暗门的意义在于：它赋予机械的法律规则以血肉，使得法官在面对纷繁芜杂的案件时，可以运用良知与社会经验来应对特殊情况，使个案正义也能以看得见的方式实现。但是在多一事不如少一事的衙门式思维中，这扇暗门已经尘封许久，锈迹斑斑。”^[79]同时，也应当指出的是，尽管法院在重审判决中为寻求形式正义与实质正义之平衡的勇气和努力可嘉，但毋庸讳言其并未能在规则和制度的约束下求得平衡之美，达到合理的平衡。形式正义与实质正义不仅需要平衡，更为重要的是要达到合理的平衡。许霆案重审改判为5年有期徒刑，显属矫枉过正，量刑过于偏轻，在寻求与实质正义平衡的同时，又过度压抑了形式正义^[80]，这不能不说是该案重审判决的一大缺憾。

（二）法律效果与社会效果的有机统一

许霆案一波三折从无期徒刑到5年有期徒刑，本是司法对民意的善意回应，希望能够突破法律困惑，获取法律效果与社会效果俱佳的判决。^[81]但从社会反响来看，效果似乎不佳，民众仍是褒贬不一。我们在这里姑且不论许霆案重审判决的量刑在事实上是否很好地实现了法律效果与社会效果的有机统一，但就法院对此做出的积极努力而言，却是应给予高度肯定的。相比于一审判处无期徒刑的畸重量刑，重审改判为5年有期徒刑在很大程度上似乎更为符合民众心目中对正义的期盼。应该说，只有实现了法律效果与社会效果有机统一的判决才会获得民众内心的服从，经得起历史检验和社会评判。相对于变动不居和飞速发展的社会，法律本身的普遍性和稳定性势必会造成法律和法律适用的矛盾。因而在法律价值与社会发生冲突时，如果只追求判决的法律效果，机械司法，就会得出不符合社会发展的裁判结果。正如有学者所言：“法律的执行不仅仅是法律关系的论证，更重要的是法律关系的发现或者说诠释，‘罪刑法定’固然是刑法的基本原则，但具体到审判实践中，法律效果接受社会效果的参照和修正也是必不可少的。”^[82]需注意的是，虽然我们认为判决的法律效果应当受到社会效果的修正或者检验，但并不是说要求“民意审判”或者“舆情决断”。尽管在许霆案中，“民意”与“舆情”对于许霆由无期徒刑改判为5年有期徒刑可谓功不可没，成为名副其实的幕后推手。那怎样理性地看待这种现象呢？

长期以来，我们似乎已经习惯了“以人民的名义”“民众拥护和支持”或“舆论导向”来证明某一项政策的合法性。许多司法机关审理案件时往往被“民愤”——包括“官愤”乃至“舆论之愤”等所左右。所谓“民意不可违”和“媒体是无冕之王”即充分彰显了其中之意蕴。应当说，在现代法治社会，顺乎民意和舆论监督是再熟悉不过的字眼了。“民意”和“舆情”的适度、合理介入，对于一个社会的健康发展是十分必要的，也是民众表达意见与诉求以及实现社会正义的一种有效的助推力量。^[83]而且在通常情况下，“民意”与“舆情”来自外部，“有助于打破在审理案件的法院周围、束缚着法院的复杂的利益格局。面对强大的舆论压力，已经伸出的权力之手，可能不得不硬生生地缩回；在法院门口徘徊的金钱的价值也可能大幅贬值。在舆论压力下，缺乏司法职业伦理的法官不得不强打精神；具有正义抱负的法官，则可以相对大胆地秉持良心，做出正义而合理的判决”^[84]。但需要强调的是，“民意”和“舆情”需要适当考虑，但绝不能盲从。毕竟，“民意”特别是“舆情”不代表正义的化身，对法治正义的寻找，不一定要到人数最多声音最大的角落，网民的看法可能更多的是激情多于理性，民众的常识有时也可能不合乎法治原则，甚至某些专家的“高见”也可能言不及的。“民意”与“舆情”在一定情势下往往容易受到外界因素的影响，产生波动，出现不稳定的倾向，带有很强的情绪性和随意性，具有流动性的特点，特别是“由于民意在特定事件中‘移情表达’往往使得民意在表达时，为了宣泄的畅快与释放的满足而不自觉得脱离客观，忽视理性；尤其是在现代互联网条件下，普通民众都能获得较为自由的言论平台，民众在这一平台上进行交流时，往往更容易掺入情绪、交织愤懑，再加之有着盲从与偏信的推动，欠缺理性的言论与推断更易引起广场效应，导致矫枉过正，使民意的效能走向负面。”^[85]而法律则是一个理性的、专业性很强的领域，法律的理性判断与社会公众的感性认识未必吻合。因此，法官在决定某一特定案件的定性与量刑（许霆案即是如此）时不能也不应被所谓的“民意”或“舆论之意”左右。其实，国家不仅仅需要聆听民众和舆论的声音，更负有引导“民意”与“舆情”循着理性方向发展之职责。事实也证明，“民意”与“舆情”是完全可以引导并能够向理性方向发展的。^[86]

（三）罪刑均衡的理性建构(www.daowen.com)

这里所要谈的罪刑均衡不是指刑法中的罪刑均衡原则，而是指按照这一原则来衡量与许霆案有关的几个涉及罪刑均衡的问题。一是前文已简略提及的官员贪污受贿犯罪（如贪污罪的主要手段之一表现为对公共财物的“窃取”）与盗窃罪之间的处罚协调问题，也即涉及罪刑的横向均衡问题；二是十年前由司法解释确定的盗窃罪入罪的数额标准在今天是否还适应社会的发展，应否与时俱进？这主要涉及罪刑的纵向均衡问题。不管是罪刑的横向均衡还是罪刑的纵向均衡，均应当引起立法者的重视。恩格斯曾指出：“在现代国家中，法必须是不因内在矛盾而推翻自己内部和谐一致的表现。”^[87]在刑法中，这种内部和谐一致的重要标志就是要做到罪刑均衡——不仅孤立地看每个具体犯罪与其相应的法定刑相适应，而且联系地看各个犯罪之间的刑罚协调统一。^[88]对于许霆案而言，人们热议，可能不仅仅只是表达对许霆的同情，更多的恐怕是发泄对现实中所存在的罪刑失衡的不满和愤懑。^[89]

在社会上，经常有人拿贪污受贿的腐败贪官的判刑与许霆案做对比，认为许霆窃取钱款的数额与许多贪官贪污受贿的数额比起来算不了什么，而贪官们和许霆判得都差不多甚至比其更轻，难免给人留下“刑不上大夫”的印象，莫非真的“窃钩者诛，窃国者侯”！^[90]应该说，这确实是一个问题。从立法及司法解释的规定来看，盗窃罪的立案标准是500元，盗窃3万元至10万元以上即属“数额特别巨大”，应当判处10年以上有期徒刑或无期徒刑。而相对而言，贪污、贿赂罪的起刑点为5000元，与盗窃罪立案标准刚好相差10倍，至于判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，则必须要个人贪污、受贿数额达10万元以上，与盗窃罪也差距不少。正如有学者所指出：“表面上看来，刑法对于私有财产的保护力度似乎还要超过对于公共财产的保护。但是，这事实上导致了同样都是‘窃取’他人财物的行为，国家工作人员窃取国家财物成立犯罪的条件更高、而普通百姓成立犯罪的条件更低，实际上是体现了是否具有公职身份在入罪条件上的不对等，实际上体现了国家工作人员和社会底层人员之间在成立犯罪上的不公平，而这样的不公平，实质上违反了刑法面前人人平等原则。”^[91]加之在司法实践中，贪污受贿成百上千万的腐败贪官被判有期徒刑，而盗窃十多万的普通盗窃犯被判无期徒刑的现象屡见不鲜（许霆案就是比较典型的例子），因而使得这两罪之间的罪刑失衡问题更加明显。那又如何进行补救呢？我们认为，可以采取以下两种办法：一是提升盗窃罪的起刑数额，抬高盗窃入罪的门槛，将其与贪污、受贿罪的立案数额标准拉平，以切实做到刑法对公私财产的平等保护，官民一视同仁，一准于法。二是从长远来看，应当废止盗窃罪和贪污受贿犯罪的死刑。毕竟，盗窃罪和贪污受贿犯罪均属于非暴力犯罪，废止其死刑乃大势所趋，是符合刑事立法潮流的。而且废止它们的死刑，有利于从根本上消解盗窃罪与贪污、受贿、抢夺等犯罪之间的罪刑失衡所带来的深沉张力。如我国著名刑法学家高铭暄教授谈到盗窃罪死刑废止问题时精辟地指出：第一，从古今中外的法律规定看，对盗窃罪一般都没有规定死刑。第二，盗窃罪判死刑与其他犯罪的处刑不平衡。如与抢夺罪相比，抢夺罪性质比盗窃罪严重，却没有死刑；与贪污罪相比，国家工作人员利用职务或者工作上的便利进行盗窃，不算盗窃算贪污，起刑点比盗窃罪高出好几倍，而最高刑却一样。定罪量刑很不平衡。可考虑，删去盗窃罪的死刑。第三，盗窃罪是秘密窃取他人财物，并不危及人的生命、健康。从这类犯罪的社会危害性看也没有必要判死刑。^[92]当然，需要指出的是，虽然我们主张盗窃罪和贪污受贿犯罪从长远来讲均应当废止其死刑，但认为应当分清轻重缓急。对于盗窃罪，因为其是侵犯个人法益的侵犯财产型非暴力犯罪，废止其死刑，较易为公众所接受而不至于引起较大的负面社会影响。故而在立法上可以及时地废止其死刑规定；而对于贪污罪、受贿罪等贪利型职务犯罪，由于中国历来有“从严治吏”的传统，而在目前腐败现象还比较严重的情况下，短时间内即废止其死刑，会与国家基本的政治形势和刑事政策不相吻合。因而废止贪污罪、受贿罪的死刑规定应当保持相当的理性并采用科学合理的方法与步骤。可以考虑目前先在立法与司法上提高其适用死刑的条件，再逐步过渡到废止其死刑。

至于许霆案涉及的纵向罪刑均衡问题，很多人都提到了根据现时的经济条件和人民生活水平，根据各地的实际，修改相关司法解释中的盗窃罪数额标准。如广东省有政协委员在省政协会议上提案，建议将盗窃罪中“数额特别巨大”的“3万元至10万元以上”的标准修改提高至20万元以上，以符合广东地区的经济发展情况。^[93]在我们看来，根据社会发展水平和经济条件对十余年前司法解释确定的盗窃罪数额标准进行重新确定，从罪刑均衡的角度考虑确是无可厚非的。只是“法律总是具有一定程度的粗糙和不足，因为它必须在基于过去的同时着眼未来，否则就不能预见未来可能发生的全部情况。现代社会变化之疾之大，刑法即使经常修改也赶不上它的速度”^[94]。按照中国目前经济发展的水平和GDP增长的速度，恐怕最高人民法院需每两三年确定一次量刑参照数额，方能保证司法解释确定的数额标准更新的及时性和合理性。因而从根本上而言，更需要反思的是对盗窃罪确立合理的入罪标准，尽管犯罪数额是衡量犯罪客观危害的重要判断标准，但决不可以“唯数额论”^[95]，同时必须兼顾考虑其他情节方面的因素。

最后，立足于罪刑均衡理性建构的视角，笔者还认为，从长远来看，立法上不宜对盗窃金融机构与普通盗窃做区别保护。理由是：

其一，如果行为人盗窃金融机构，达到数额较大或数额巨大的标准，由于刑法典第264条并未做特别的规定，因此在这种情况下的盗窃金融机构是按普通盗窃来处理的，即判处的刑罚分别是“三年以下有期徒刑、拘役或管制”和“三年以上十年以下有期徒刑”。但如果行为人盗窃金融机构且达到数额特别巨大的标准，那就应当适用刑法典第264条第2款关于“盗窃金融机构，数额特别巨大的”规定，其判处的刑罚一下子就跃到了“无期徒刑或者死刑”，同样是盗窃金融机构，仅因是“数额巨大”还是“数额特别巨大”之分，就会有生死之别，没有任何缓冲的空间，无疑是严重的罪刑结构性失衡，这应该说是我国刑法典第264条关于盗窃罪立法的一个比较明显的缺憾。倘若行为人盗窃金融机构，数额刚好达到3万元的临界标准，那到底是判处其3年以上10年以下有期徒刑呢，还是判处无期徒刑或者死刑？不得而知。而这两者之间的悬殊又是如此之大，存在天壤之别，稍有不慎，就会造成非常严重的后果。而倘若立法上不对盗窃金融机构与普通盗窃做区别保护，盗窃金融机构数额特别巨大的，按一般的盗窃罪之相应情形处理，就不会出现这样严重的罪刑失衡问题。果真如此，考虑到许霆案的特殊情况，一审法院判决也就不会判处许霆无期徒刑了。

其二，从宪法和物权法关于“公私财产平等保护”的立场出发，刑法也不宜对“金融机构”给予“特殊关照”而“厚此薄彼”。在2004年3月十届全国人大二次会议通过的宪法修正案中，明确将“公民的合法的私有财产不受侵犯”的内容写入了宪法。2007年3月16日十届全国人大五次会议上高票通过的物权法也鲜明体现了“公私财产平等保护”的核心价值理念。该法第3条第3款规定：“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”第4条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”毋庸置疑，作为涉及公民生杀予夺大权的宪法实施法，刑法应当体现宪法关于“公私财产平等保护”的这一立法精神，并且应当考虑同攸关民生的物权法之相关规定保持协调一致。当然，这也是维护国家法制统一和保持法律体系内部协调统一的必然要求。“我们必须把银行等金融机构从等同于国家财产守卫者的神圣位置上请下来，回归到商业机构这一合理、合法的位置上来。如此才能与其他社会个体处于平等的地位，从而实现法律面前人人（包括法人等拟制人）平等的法治原则。在刑法中，盗窃金融机构的应当处以重刑的规定也应当随着我国法治进程的加速，及时做出修改，以便让不同所有者的财产在法律上真正享受同等被保护的‘荣誉和尊严’。”^[96]其实，“从保护法益和剥夺法益的对等性角度考虑，也从严格限制死刑乃至最终废除死刑的论断出发，消除刑法第264条中关于两类特殊情况下加重处罚乃至最高可以判处死刑的规定应该是一个符合潮流的选择”^[97]。

其三，在现实生活中，像银行等金融机构大都建立了相当严密的技术防范机制和安全报警监控系统。如《商业银行法》第12条明确要求“有符合要求的营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施”作为银行设立的条件之一。其实，早在20世纪九十年代初期公安部就出台了《银行营业场所风险等级和防护级别的规定》（GA 38—1992）的行业标准，对银行营业场所风险和防护级别等做了详细规定。因而盗窃金融机构一般很难得逞，除非是抢劫金融机构。故刑法上对其予以特殊保护，实无必要。