许霆不论是在一审中被判处无期徒刑或还是一审重审后被改判为5年有期徒刑，法院都认定其是盗窃金融机构，从而适用盗窃罪中加重情形的法定刑。那么许霆的行为是否真的属于盗窃金融机构呢？这一问题引起了较大争议，即使在刑法学界分歧也相当明显。有不少人认为许霆的行为属于盗窃金融机构。其中较有代表性的观点，如有学者认为，“刑法第二百六十四条规定的‘盗窃金融机构’是‘盗窃金融机构资金’的缩略语，因为金融机构本身是不能成为盗窃罪的对象的。对此，1998年3月10日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第8条的规定，即刑法第二百六十四条规定的‘盗窃金融机构’，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。因此，只要承认自动取款机中的款项是金融机构的经营资金，就难以否认许霆的行为属于盗窃金融机构”^[46]。还有学者认为，“许霆并没有盗窃ATM机，而是盗窃了ATM机中的现金，ATM机中的现金是银行的经营资金，银行属于金融机构，故许霆盗窃了金融机构的经营资金”^[47]。另有学者指出，“第一，取款机是工具，但是，银行将它设立在公共场所的一定空间，就成为银行的一处服务网点，实为金融机构的一个组成部分，其与有人服务的金融机构可执行的服务基本性质一样。第二，刑法规定的‘盗窃金融机构’着重在于金融机构的资金，在国家经济建设中具有不同于一般单位或个人的资金的重要功能及意义，所以，需要给予特殊的保护。既然取款机内的资金属于银行所有，就没有理由把盗窃取款机内的资金排除在盗窃金融机构之外”^[48]。此外，还有相当一部分人认为，ATM机是金融机构的延伸，故而许霆的行为属于盗窃金融机构。^[49]仔细分析上述认为许霆行为属于盗窃金融机构的几种有代表性的观点，不难发现，其论证的根据和理论逻辑大都是依据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第8条的规定，即认为“盗窃金融机构”是“盗窃金融机构财物”的省略表述，而ATM机中的资金又是银行（金融机构）的经营资金，故许霆盗窃ATM机中的资金属于盗窃金融机构。但问题是，ATM机中的钱款属于银行所有是否就是许霆的行为构成盗窃金融机构的充分理由？看来是不无疑问的。问题在于许霆的行为能否认定为盗窃金融机构并不仅仅取决于这一钱款是否属于银行所有，犯罪行为的性质也并不必然是由犯罪对象的法律属性所决定。当然，与此同时，不论是理论界还是实务部门，也出现了主张许霆行为不应认定为盗窃金融机构的声音。如有人认为，“至于说ATM机是不是金融机构，我想，正确的回答只能是否定的。因为，能称为‘机构’者，是包括组织、人员在内的。金融机构，不但包括坚固的房舍、严密的保安，更包括金融系统的组织、领导、员工。请问，没有组织，没有人员，能叫机构吗？ATM机顶多也只能算是金融机构的一种工具而已，说它是金融机构的延伸，实在荒唐”^[50]。另有人指出，“在银行人工柜台上办理取款业务时营业员多支付了客户钱款或者客户取款后营业员在客户存折上少登记了能够推定客户盗窃金融机构吗？当然不能吧！同理，许霆的行为不应被推定为盗窃金融而被课加本来不应当由其承担的额外加重的刑事责任”^[51]。等等。

虽然我们也赞同许霆的行为不宜认定为盗窃金融机构而应属普通盗窃，但认为还需要做进一步的论证。

第一，从立法原意来看，我国1979年刑法典对盗窃罪并没有规定死刑，为严惩盗窃等严重破坏经济的犯罪，1982年3月8日全国人大常委会通过的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》将盗窃罪的法定最高刑提升为死刑。由此而造成司法实践中对盗窃罪大量适用死刑的状况。在1997年刑法典修改过程中，刑法理论界曾提出立法建议，认为对盗窃罪不应设置死刑。在1997年3月6日八届全国人大五次会议分组审议《中华人民共和国刑法（修订草案）》时，有代表提出，刑法典修订草案第263条规定的盗窃罪的最高刑为死刑，刑罚偏重。^[52]时任全国人大常委会副委员长的王汉斌同志在关于《中华人民共和国刑法（修订草案）》的说明（1996年12月24日）中谈到死刑问题时也指出，“有些同志认为现行法律规定的死刑多了，主张减少。这是值得重视的。但是，考虑到目前社会治安的形势严峻，经济犯罪的情况严重，还不具备减少死刑的条件。这次修订，对现行法律规定的死刑，原则上不减少也不增加”^[53]。经过最后的审议和讨论，国家立法机关在综合各方面的情况并充分权衡的基础上，“考虑到盗窃犯罪属于财产犯罪，一般情况下这类犯罪除造成损失外尚不会发生人身或者其他方面的严重损害。另一方面鉴于原有的刑事法律已对盗窃罪规定了死刑，且实践中也确有罪大恶极需要判处死刑的情况。从罪刑相当的原则出发，这次修订刑法保留了盗窃罪的死刑，但对可判处死刑的情形做了严格的限制，明确规定：盗窃金融机构，数额特别巨大的；盗窃珍贵文物，情节严重的，处无期徒刑或者死刑”^[54]。由此可见，1997年刑法典在盗窃罪死刑存废问题上采取保留死刑并严格限制的方式，即对盗窃罪仍规定适用死刑，但适用死刑的范围与以前相比大幅度缩小，仅限于盗窃金融机构、数额特别巨大的，盗窃珍贵文物，情节严重的，才适用死刑。也就是说，1997年刑法典第264条之所以规定“盗窃金融机构，数额特别巨大的”作为可以适用死刑的加重情形之一，其立法原意主要是为了严格限制死刑的适用，当然也是在考虑到我国实际情况的基础上，综合权衡利弊后慎重决定的。从限制死刑适用的这一立法原意出发，我们认为，应当对作为盗窃罪中加重情形的“盗窃金融机构”做出合理、严格的限制解释，而不应将ATM机解释成金融机构，也不宜把盗窃ATM机中的资金解释成为“盗窃金融机构”。故而对许霆的行为不宜认定为“盗窃金融机构”。否则，如果将许霆利用ATM机故障而恶意取款的行为解释成盗窃罪中加重情形的“盗窃金融机构”，那么按照刑法典第264条第2款的规定，对其适用的最低刑罚应是无期徒刑，这样势必会在整体上扩大死刑在盗窃罪中的适用范围，与新刑法典在盗窃罪上严格限制适用死刑的立法原意无疑是南辕北辙的。至于有学者指出：“不能为了对被告人从宽处罚就对‘金融机构’的含义做所谓的限制解释，而将ATM排除在‘金融机构’之外。这既不符合前述司法解释（指最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第8条——引者注）的精神，也超越了限制解释的界限。”^[55]在我们看来，该学者之所以会得出上述结论，实际上是对刑法典第264条第2款之立法原意的忽视。刻意追求对被告人从宽处罚而对“金融机构”的含义做出限制解释固然会超越限制解释的界限，但依据立法原意而对“盗窃金融机构”做出合理、严格的限制解释则不仅是必要而且也是合理的。

第二，从立法精神来看，1997年刑法典之所以选择规定“盗窃金融机构，数额特别巨大的”适用加重情形的法定刑（无期徒刑或死刑），除严格限制适用死刑的立法原意外，还因为立法者当时认为金融机构本身的特殊性及其资金在国家经济建设中有着不同于一般单位和个人的资金的重要功能与意义，因而需要予以特殊的保护，而且通常是指破门而入盗窃金融机构的资金或者通过篡改金融机构的系统程序或破坏其设备等进入金融机构内部（包括物理空间和虚拟空间）进行盗窃的情形，因为只有这些有预谋或者破坏性的进入金融机构内部盗窃金融机构资金的行为，才有着特别严重的社会危害性，犯罪性质和情节才比较恶劣，故而也才需要运用较高的刑罚甚至不惜动用死刑进行抗制，以体现罪责刑相适应的要求。在本案中，对于行为人利用ATM机故障恶意取款的行为，法律或司法解释里都没有做具体规定。正如时任广东省高级人民法院院长的吕伯涛大法官就许霆案接受记者采访时所言：“许霆的行为算不算盗窃金融机构？大家可以讨论。因为过去盗窃银行机构就是撬开银行的门，进去盗窃，但现在是柜员机，在法律里或在司法解释里都没有具体规定。作为银行来说，要是说柜员机不算银行机构的话，那银行肯定不干。但是这个柜员机和传统意义上的金融机构有没有区别呢？肯定有区别。”^[56]区别何在呢？有人指出：“传统意义上的金融机构是指银行、保险公司、信托公司等，它们有严格的保安系统，要突破层层关卡才能进入银行行窃，正因如此，刑法才对这些机构进行重点保护，但本案并非这种情况，被告人并没有为实施盗窃而突破层层保安。即便有人说柜员机是银行的设施，可视为银行这个金融机构的延伸和组成部分，但它也必须是在银行的控制下才行，现在它出错了，银行不能控制它了，还能将其定性为金融机构吗？”^[57]应当说，许霆既未采用破坏性或技术性的手段进入到银行内部或通过篡改程序等窃入其系统，也没有撬开或砸破ATM机来获取款项等，他是按ATM机上的正常程序来操作的，取款行为本身与一般客户的取款操作并无两致。同时，许霆行为只是在ATM机出现故障的情形下才发生的，ATM机发生故障是他实施恶意取款行为的必要条件。不论是从许霆行为的犯罪性质及情节的严重程度来看，还是从他的主观恶性与人身危险性的大小着眼，均不宜将许霆的行为认定为“盗窃金融机构”而适用盗窃罪加重情形的法定刑档次。(www.daowen.com)

第三，从ATM机的法律性质来看，有人说“ATM机是金融机构的延伸”，这在原则上似乎没有什么错误，但在我们看来，需要强调的是不能把金融机构的延伸简单等同于金融机构本身。如果金融机构把资金放在其ATM机里，ATM机就成了金融机构，盗窃ATM机上的资金就成了“盗窃金融机构”，那么，金融机构把资金放在其各种交通工具里，是否各种交通工具也都成了金融机构？盗窃这类交通工具上的资金是否也属于“盗窃金融机构”呢？若如此，显然不合理。再比如，假设许霆不是利用ATM机故障，而是利用银行柜台营业员的疏漏反复多次恶意取款，那么其是否也属于“盗窃金融机构”呢？答案当然也是否定的。所以，不能因为ATM机中的资金属于银行（金融机构）的经营资金，就简单地认定许霆利用ATM机故障而恶意将其取走的行为属于“盗窃金融机构”。其实，ATM机只是银行对外提供客户自助金融服务的电子商务终端，在法律地位上相当于一个电子营业员，它和一个作为自然人的银行营业员在经营业务上并没有本质的区别。正如杨兴培教授所言：“从本案的发生过程来看，许霆的银行卡当属于借记卡，许霆前往ATM取钱相当于其本人前往银行柜台上取钱，两者虽有形式上的不同，但在法律属性的本质上则完全一样。”^[58]既然利用银行柜台营业员的疏漏反复多次恶意取款不能认为是“盗窃金融机构”，那么利用ATM机故障而恶意取款不应认为属于“盗窃金融机构”，自是不言自明。

第四，从有利被告的原则来看，对许霆的行为也不宜解释为“盗窃金融机构”。应该说，在我国当前的刑事法治话语中，有利被告已不是一个陌生的字眼。其肇始于“有疑问便有利于被告（in dubio pre reo）”的西方古老法谚。实体意义上的有利被告，作为罪刑法定和刑法明确性原则的一条派生和补足原则，指的是当刑法适用上遇有暂时“解释不清”的疑难时，应该做出有利于被告人的选择。^[59]有利被告作为规制刑事司法的一条原则，具有深厚的理论基础，其符合人权保障的现代刑事法治精神。具体到许霆案，当其行为是不是盗窃金融机构的问题还存在模糊之处或者暂时“解释不清”而存疑时，“有利被告”应当是法院适用刑法时做出的唯一必然选择。也就是说，法院应按照有利被告的原则对许霆利用这ATM机故障恶意取款的行为进行合理的限制解释，即不应做出把许霆盗窃ATM机中资金的行为解释成为“盗窃金融机构”这一不利被告的解释。因为法律的模糊或漏洞应当由立法者自己来承担不利后果，而不能转嫁给国民。如果允许对法律不明确的地方或遇到“解释不清”的疑难时，可以做出不利于被告的解释，无异于让司法者代行了立法者的权力，国民势必失去对自己行为之法律后果的预测可能性，而生活在惶恐不安之中，无疑会导致行为机能的萎缩。总而言之，我们认为，按照有利被告的原则对许霆行为做出合理的限制解释，不认定其行为为“盗窃金融机构”，应当是比较妥当的结论。

第五，从社会相当性理论来看，对许霆的行为也不宜认定为盗窃金融机构。社会相当性理论的本义，是指对于某些在通常情形下本属违法的法益侵害或危险行为，只要该行为符合历史地形成的国民共同的秩序而与社会生活相当，就应否定该行为违法性的理论。^[60]该理论在立法论、解释论、违法性评价、责任判断和法定刑配置等方面都具有相当重要的机能。就解释论机能而言，“严重脱逸社会相当性理论，体现了刑法的谦抑思想，既是对国家刑罚权的限制，同时也是对个人自由的张扬。在刑法规范的自由区内，运用严重脱逸社会相当性理论来解释犯罪的构成要件要素，并未超越刑法规范，而是在刑法规范的形式理性中，贯彻和实现刑法的实质理性——刑法正义”^[61]。应当说，作为犯罪构成要件解释原理的社会相当性理论具有极大的包容性，能够综合考虑司法实践中需要衡量的各种因素，从而保持司法适用的理性和解释的强大生命力。在许霆案中，对于ATM机是否为金融机构，许霆的行为是否属于“盗窃金融机构”，同样也需要用社会相当性的思想来考量，因为对其的判断与解释同特定社会的普遍化的社会价值、文化观念或伦理道德息息相关。此时，特定社会普遍化的社会价值、文化观念或伦理道德，实际上就是社会相当性的一种置换。从社会相当性的角度考虑，应该说在普通大众的法治观念里，许霆行为应受非难谴责的程度比较低，对其的规范评价不会很严厉。其实，“许霆一案如此引人关注，说明大家心里有一个恐惧，每个人都有可能面临像许霆一样的诱惑，而很多人对自己能否经受住诱惑其实没有信心。”^[62]因为按照历史地形成的国民的共同秩序和社会伦理价值观念，许霆利用ATM机故障而恶意取款17万余元的行为以付出其终生自由乃至要牺牲生命为代价（如果将其认定为盗窃罪中加重情形的“盗窃金融机构”），在社会大多数人看来，这是苛酷和难以接受的，严重偏离了社会大众对正义的期盼和长期以来涵化的伦理情感。难怪乎不少市民在许霆案一审后发出“把ATM机视为金融机构太过严苛，那岂不满大街都是金融机构了！”的感慨。^[63]故而从社会相当性的思想着眼，不应将ATM机解释成金融机构，许霆行为也不宜认定为“盗窃金融机构”。做这样的解释与认定是符合常理的，也是与社会生活相当的。不难理解，刑法规范只有符合历史地形成的国民共同的秩序而与社会生活相当并倾注对人性的同情，方能获得其永恒的生命空间与生存张力，唯其如此，作为其他一切法律之制裁力量的刑法，始能涵化为社会的“生活法”而为人民自愿加以遵守，社会大众也才会树立对它的忠诚和信仰。