既然许霆的行为构成犯罪，那么接下来要分析的问题是，许霆的行为是构成盗窃罪还是其他犯罪？尽管多数有罪说论者赞同对许霆定盗窃罪，但也有一些学者认为许霆行为构成侵占罪^[27]或诈骗罪^[28]或信用卡诈骗罪^[29]。我们认为，从我国当前的刑法立法和相关理论来分析，许霆行为应当构成盗窃罪。

（一）关于许霆的行为构成盗窃罪的分析

所谓盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃公私财物的行为。许霆行为符合盗窃罪的基本特征：

1.关于主观方面

从主观方面来说，许霆具有非法占有的目的。非法占有的目的作为一种主观的超过要素，是构成盗窃罪必不可少的构成要素（在大陆法系国家，也有少数学者持不要说的主张）。在盗窃案件中，认定行为人是否具有非法占有的目的，需要特别注意的有以下两点：一是必须是行为人实施盗窃行为时就具有非法占有的目的，而不是在行为实施完成后才产生这一目的。也即要求“责任与行为同存”，这是责任主义原则的题中应有之义。二是不能将盗窃罪中非法占有目的中的“占有”与民法上的占有混同。在民法上，所有权包括占有、使用、收益、处分四项权能，占有是使用、收益、处分的前提，其只是所有权权能的一部分。而刑法中盗窃罪之非法占有目的之“占有”是指利用财物和排除他人权利的意思。同时，也不能将非法占有目的中的“占有”理解为单纯事实上的支配或者控制，否则难免会把一般的盗用行为当成盗窃罪的构成要件行为，这势必会不适当地扩大盗窃罪的处罚范围。

反观许霆案，那么其是否具有非法占有的目的呢？我们认为，在判断许霆实施取款行为的主观心态时，应结合全案的案情，按照主客观相统一的原则，综合进行分析和认定，不能因为许霆取出了超额款项并且已经对其进行了事实上的支配或者控制，而不分清楚情况就主观推测其都具有非法占有的目的。同时，也不能仅凭单纯主观分析许霆在行为时是怎么想的，而不结合事前、事中、事后的客观情况，来认定其是否具有非法占有的目的。许霆第一次欲取款100元时ATM机吐出1000元，账户上只扣款1元，对于超出的999元，应该说是出乎其意料的，因其事先并不知道ATM机出了故障，许霆只是被动而意外地获得ATM机吐出的超额款项，故他不存在非法占有的目的的思想基础，他所得的超额款项属于民法上的不当得利。从最有利于被告人之合理性上考虑，如前所述，我们也许还可以再宽容地认为许霆在意识到ATM机存在故障进而第二次取款时是出于“再次试试”的心理，并不具有明确的非法占有的目的。如果许霆就此作罢，相信该案最终可能会通过非刑事途径解决，也不会在社会上被炒得沸沸扬扬，引起轩然大波。然而，许霆在其已经完全意识到ATM机出了故障，且在取款时自己账户余额不足无权再次取款的情况下，仍一而再、再而三地反复操作170余次，累计取款达17万余元，其主观恶性暴露无遗。在外观上许霆行为也许很容易让人产生他是在取“自己的钱”的错觉，但在实际上其后来多次取出的钱款都是侵犯银行财产所有权的，他自己对这一点也是完全明知的。如前所述，此时，许霆的主观心态已发生了转化，由意外受益的心理转变为非法占有的意图，由被动地获得超额款项转变成为积极主动地侵犯银行的财产。通过反复操作恶意取款，许霆非法占有银行财产的主观意图已经明显地征表出来。事后，许霆完全有条件及时将取出的钱款交给银行或所在单位，或向公安机关报警，但他却在内心的“害怕和惶恐”下，选择了“沉默”，直至几天后连工资都不要了而携款潜逃（他对钱款具有明显利用和占有的意思）。这也再一次充分佐证了许霆在意识到ATM机出了故障而利用这一故障连续多次实施取款行为时具有非法占有的目的。自此不难发现，许霆在庭审中提出的“替银行保管财产，没有想占有这笔钱”的辩解，显然难以自圆其说，违背常情、常理，缺乏事实根据和有力的证据支持，未得到法院的认可也是必然的结论。至于银行有关负责人员卢某所反映的“案发后约一个月，一自称是许霆的人打电话给其商量如何处理此事，并说因为钱被人偷了，没有这么多钱还，只还一半左右行不行，其当时说希望全部还清，对方说肯定还不清了，最多只有一半左右，其就跟对方说希望他早日到公安机关自首，把事情处理好，之后对方就将电话挂了”^[30]的事实，并不能成为否定许霆具有非法占有的目的之理由。因为当其以该目的将窃款行为实施完成以后，就已经构成犯罪既遂，并不影响对其行为犯罪性质的认定。许霆案发一个月后要求向银行还款的行为是一种典型的事后行为，并不影响其行为的犯罪性质，充其量只能作为一个酌定的量刑情节在刑罚裁量时予以考虑。此外，还有人提出，许霆第一次取款不是秘密窃取，而其后多次取款的客观行为是一样的，只是加入了主观因素，改变了形态怎么就成了盗窃罪呢？^[31]“如果许霆发现第一次取钱后卡上记载未做及时扣除，而其所取钱款的数额又是较大的，许霆即使出于恶意再去其他ATM上取钱，甚至多次，而其他ATM却做真实的记载和扣除。此时许霆的心理活动内容无非是要多占有数额较大的钱款，这时我们应该认定哪一笔钱款属于非法的呢？从民法层面分析，显然只能认定取得第一笔钱款属于不当得利行为。第二次行为由于在客观上是合法的，不管许霆内心如何思想，都无论如何不能进入到刑法的评价领域。”^[32]对此，我国著名刑法学家王作富教授做了非常精辟的分析，他指出任何犯罪都是客观要件与主观要件的统一。许霆第一次取款时无非法占有的目的，多取的款属于善意取得，而第二次及以后具有了非法占有的目的，其行为性质当然发生了变化。^[33]应该说，在某些犯罪中，在客观方面完全相同的情况下，仅因主观方面不同而使犯罪性质发生相应的变化，也是正常的现象。例如，同是重伤他人的行为，若有置人于死亡之意欲，则为故意杀人（未遂）罪；若有使人受重伤之意欲，则为故意伤害罪；若没有伤害之意欲，则可能是故失伤害或意外事件等。

2.关于客观方面

从客观方面来看，许霆实施了秘密窃取银行钱款的行为，且数额特别巨大。具体而言，主要包括以下几个方面：

其一，许霆的行为符合盗窃罪中“秘密”窃取的特征。

所谓秘密窃取，我国刑法理论一般认为，是指行为人采取自认为不使他人发觉的方法占有他人财物。只要行为人主观上是意图秘密窃取，即使客观上已被他人发觉或者注意，也不影响盗窃性质的认定。那么许霆实施的行为是否属于秘密窃取呢？有不少人认为，许霆使用的是本人真实的银行卡到有监控录像的ATM机上取款，事后银行根据其账号可以追查到他的名字、住址和身份证号码，这等于他在取款时告诉银行说：“钱是我许霆取走的”。这完全是公开获取，而不是秘密窃取了。^[34]许多学者根据我国通行的刑法理论对此进行了有力的批驳，较有代表性的如陈兴良教授认为，盗窃罪的秘密具有相对性，是指行为时财产所有人或占有人不知晓，即使财产所有人或占有人事后知晓也应当认为符合盗窃罪的秘密特征。根据这一解释，即使许霆使用本人实名的银行卡取款，事后银行能够追查到许霆，只要许霆在取款当时银行不知晓，就应当认为是秘密窃取。^[35]张明楷教授认为，即使认为盗窃必须“秘密窃取”，也只是意味着行为人采取自认为被害人当时不会发现的方法窃取，而不影响许霆的行为成立盗窃罪。^[36]我们认为上述论者的批驳基本上是合理的，需要进一步明确的是，对盗窃罪中“秘密性”含义的理解，至少应当包括以下三个方面的内容：（1）秘密具有主观性。即是指行为人自认为没有被财物的所有人、占有人或保管者发觉，即使他们事后能够知晓也在所不问。其次，“掩耳盗铃”式的窃取财物（行为人自认为财物的所有人、占有人或保管人等不知晓，而实际上在其实施窃取财物时被当场发觉）也不影响“秘密性”的成立，不能否认盗窃的性质。（2）秘密具有相对性。即秘密是相对于财物的所有人、占有人或保管者而言的，而非普适针对上述人员之外的其他人。如小偷在公共汽车上趁事主不注意扒窃其钱包，即使其扒窃行为被其他乘客发现，也不能否认其窃取钱包的秘密性。（3）秘密具有恒定性。即秘密性必须贯穿行为人整个行为之始终。如果在窃取财物的过程中，行为人改变了主观上“秘密”窃取的意图，转而采用暴力、胁迫、欺骗等手段取得财物，那么其犯罪性质就发生了转化，“秘密性”也荡然无存，此时则不应以盗窃罪论处。以此来分析许霆案，不难得出结论，许霆的行为符合盗窃罪中窃取财物的“秘密性”特征。虽然许霆是利用真实的信用卡和输入自己的账户资料取款，银行也能够根据账户信息追查到许霆的真实身份（身份的公开），可事实是许霆实施恶意取款行为时银行并不知晓情况，其身份的公开并不能否定其行为的秘密性，不能将盗窃罪中要求的行为的秘密性等同于身份的秘密性，混淆两者的区别。退一步讲，即使银行当时知晓情况，但只要许霆行为时自认为银行并不知晓，也已足够。而许霆所做的“银行应该不知道”“机器知道，人不知道”等供述，也进一步印证了其实施恶意取款行为时，自认为银行不能及时发现和不知晓情况。

其二，许霆实施了“窃取”银行钱款的行为。

盗窃罪客观方面的一个重要行为特征是“窃取”。所谓窃取，一般是指违反财物所有人或占有人的意思，以隐蔽手段（即盗窃罪中的“秘密性”）排除他人对财物的支配关系，将目的物转移给自己或者第三者占有（建立自己的非法支配关系）。在大陆法系国家刑法理论中，现在一般认为，窃取并不一定要求是秘密取走，只要行为人没有使用暴力、胁迫手段而取走财物，就可以认为是窃取。有的国家刑法（如德国、日本）没有规定抢夺罪，于是将公然夺取财物的行为，也认定为窃取（某些情况下的抢夺可能认定为抢劫）。有学者解释说，行为人在着手夺取的瞬间，实际上是秘密的，所以可以认定为窃取。^[37]而在英美法系国家中，各自规定的盗窃罪的含义相差甚远，如加拿大刑法规定的盗窃不仅包括典型的秘密窃取财物构成的盗窃，还包括了以欺诈手段取得或改装任何有生物或无生物、看管人盗窃（实际是侵占）被没收物等内容。而按照英国《1968年盗窃罪法》和我国香港地区《盗窃罪条例》的规定，窃取一般是指“不诚实地将他人的财产据为己要”。就美国而言，大多数州关于偷盗罪中的客观行为是意指“实施了非法获取并拿走他人财产的行为”。可见，国外同我国对盗窃罪中客观行为的理解存在不少差异，相对而言，国外对窃取规定的范围比较宽泛，甚至还包括抢夺、诈骗、侵占等手段取得财物。当然，国外对“窃取”含义的理解不一定符合我国的实际情况，在我国公然夺取、诈骗、侵占取得财物等有相应的罪刑条文予以规制，并不构成盗窃罪。同时窃取肯定必须是秘密进行的。但需要强调的是，盗窃罪中“窃取”的手段与方法没有特别的限制，只要是转移了财物的占有，侵犯了他人财产所有权，对其方式就不应做特别的限定。诚如张明楷教授所言：“就转移占有的取得型财产罪而言，只要不是符合其他财产罪特征的行为，就可能评价为盗窃行为。”^[38]在许霆案中，虽然许霆取得钱款的行为相对于一般盗窃确有一定的特殊性，他不是通过窃入银行或者采取破坏性手段砸坏ATM机或篡改其程序从中取款，而是在认识到ATM机出现故障后利用这一故障反复操作以恶意取款，并且没有隐藏自己的真实身份，输入ATM机的是自己真实的账户资料和信用卡，钱款是ATM机“自动”吐出来的，似乎是在接受“错给”，怎么能说许霆的行为属于盗窃罪中的“窃取”呢？在我们看来，许霆的行为方式虽相对于一般的盗窃手段和犯罪方法有较为明显的不同，但这只是形式上的差异，并无本质上的区别。作为一个具有正常理智的人，许霆应当知道其取款数额在存款限额以内，依据金融机构有关信用卡业务的相关规则和常识，客户用无透支功能的信用卡支取超过存款限额的钱款，显然是违背银行意志的。因而从许霆行为的整体性质来看，其完全符合盗窃罪中窃取的本质特征，应认为属于违背银行意志、侵犯其财产所有权和资金安全的一种特殊形式的“窃取”。(www.daowen.com)

其三，许霆窃取的钱款数额特别巨大。

盗窃罪客观方面的要件之一，是行为所盗窃的财物达到了“数额较大”的标准。根据1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（自1998年3月17日起施行）第3条的规定，个人盗窃公私财物价值人民币500元至2000元以上的，为“数额较大”；个人盗窃公私财物价值人民币5000元至2万元以上的，为“数额巨大”；个人盗窃公私财物价值人民币3元至10万元以上的，为“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，分别确定本地区执行的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”的标准。此外，1998年3月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》在结合当时经济发展水平和社会治安状况的基础上，对盗窃罪数额的认定标准也做了同样的规定。据此，就许霆案而言，许霆利用ATM机故障恶意取款17万余元，无疑达到了“数额特别巨大”的标准，完全充足了盗窃罪在客观方面的此一要件。

（二）关于许霆的行为不构成其他犯罪的分析

许霆之所以是构成盗窃罪而不是其他犯罪，乃是因为其行为完全符合盗窃罪的构成要件，相反只是行为的某些方面或行状与侵占罪、诈骗罪和信用卡诈骗罪的若干构成要件相符或相似，但实际上并不构成侵占罪、诈骗罪和信用卡诈骗罪。为了更好地说明这一点，在此有必要对其为什么不构成侵占罪、诈骗罪和信用卡诈骗罪做进一步的分析。

1.许霆的行为不构成侵占罪

所谓侵占罪，是指以非法占有的目的，将代为保管的他人财物，或者合法持有的他人遗忘物、埋藏物非法据为己有，数额较大，拒不退还的行为。分析侵占罪客观方面的要件，侵占行为的突出特点是“变合法所有为非法持有”，即行为人业已合法持有他人财物，这是构成侵占罪的前提条件。根据刑法典第270条的规定，作为侵占罪行为前提的“合法持有他人财物”包括以下两种情形：一是以合法方式代为保管他人财物，这是一种典型意义上的侵占；二是合法占有他人的遗忘物或者埋藏物，即对于“脱离占有物的侵占”。那么许霆的行为是否符合上述侵占的构成特征呢？广州市中级人民法院有关负责人在就许霆案一审重审后的定罪量刑问题接受新闻媒体采访时指出，被告人许霆所非法占有的是银行放在自动柜员机内用于经营的资金，该资金既不是他人的遗忘物、埋藏物，也不是银行委托许霆代为保管的财物，故许霆的行为不符合侵占罪的犯罪构成要件。^[39]我们对此也持否定态度，并认为许霆的行为之所以不构成侵占罪，根本的原因在于其不符合侵占罪客观方面的构成要件，即不具备“合法持有他人财物”这一成立侵占罪的前提条件。许霆利用ATM机故障恶意取出的17万余元，显然不是“合法持有”，不是以合法方式取得对银行资金的占有权，而是违背银行意志的，是一种侵犯银行财产所有权的“非法持有”。当然，这里的“持有”，并不仅等于“握有”或“携带”，而是指对财物的事实上的控制或支配的状态，许霆恶意取款几天后又携款潜逃，更是对银行财物的非法处分和利用。所以，综观许霆案，许霆对银行资金不存在“合法持有”这一前提，不符合“变合法所有为非法持有”这一侵占罪成立的客观方面的构成要件，因而其行为不应构成侵占罪。

2.许霆的行为不构成诈骗罪

许霆的行为不构成侵占罪已如前述，那么其行为是否符合诈骗罪的构成要件呢？答案同样是否定的。诈骗罪的客观方面，表现为用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，骗取公私财物，数额较大的行为。诈骗行为的最突出特点，就是行为人设法使被害人在认识上产生错觉，以致“自觉地”将自己所有或持有的财物交付给行为人或者放弃自己的所有权等。其行为构造是：行为人的欺诈行为——受害人产生认识错误——受害人基于认识错误处分财产——行为人获得财产或使第三者获得财产——受害人遭受财产上的损害。在许霆案中，许霆恶意取得的钱款并不是银行基于认识错误而处分财产的结果，许霆的行为也不是使银行产生处分财产的认识错误的欺骗行为。从全案的案情来看，许霆在认识到ATM机出现故障而利用这一故障恶意取款时，银行当时并不知晓情况，只是在事后通过技术手段（如对ATM清机、进行系统恢复并同主系统记载的数据比对、调取记账流水清单等）才知道这个情况，从而谈不上基于认识错误而处分财产。而作为银行对外提供客户自助金融服务的电子商务终端的ATM机（机器），只是因为程序升级出现了技术故障，本身是不能被骗的。正如有学者指出，机器是不能被骗的，即机器不可能成为诈骗罪与金融诈骗罪中的受骗者，认定许霆行为构成诈骗罪与金融诈骗罪，反而有违罪刑法定之嫌。^[40]主张许霆的行为构成诈骗罪的学者认为，法律以及法律学说应当承认机器人具有一定的人类“性格”，否则，我们的法律或法律学说将不能适应同犯罪做斗争的需要。^[41]我们认为这种观点是值得商榷的。首先，ATM机是机器，而不是机器人，其本身也不具有意志，它只是银行用以传达和表达其意志的工具，在功能上类似于一台内置有程序或指令序列的电脑，总不至于因为电脑也可在一定程度上执行人类的某种功能就认为其具有一定的人类“性格”，就可以成为诈骗罪的受骗者吧。由此可见，该学者实际上是犯了一个“偷换概念”的逻辑错误。随着科学技术的迅猛发展，机器人在设计之时可能被赋予了一定的人类思维或认识的某种能力，具有了“人”的诸多特征，但机器人终究只是机器人，而不是人，是否承认机器人具有一定的人类“性格”与法律以及法律学说能否适应同犯罪做斗争的需要，并无必然联系。

3.许霆的行为不构成信用卡诈骗罪

关于极少数人主张的许霆行为构成信用卡诈骗罪的观点，主要涉及对信用卡诈骗罪中“恶意透支”的理解问题。根据刑法典第196条的规定，恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。首先应当明确的是，恶意透支是相对于善意透支而言的，两者的区别在于：后者是先用后还，在法定期限内还本付息；而前者则是以非法占有为目的，根本就不想归还透支的资金。不管是恶意透支还是善意透支，其前提均是持卡人使用的必须是能够透支的信用卡。而在许霆案中，许霆使用的实际上是一种只能在存款限额内进行消费使用的银行借记卡，显然不具备透支功能，根本谈不上是什么透支。至于有学者指出：“由于ATM机出故障，许霆所用借记卡能够在自己卡中仅存170余元的情况下取出17万余元现金，表明其借记卡已具备了透支的功能（即在卡中无存款记录的情况下先支取钱款）。如果他是以非法占有为目的，经发卡银行催收后仍不归还，那就是恶意透支。”^[42]“对许霆案之类的案件不定盗窃罪，而按非法透支处理，还可以避免出现不合常理的处罚现象。”^[43]我们认为这种观点是值得商榷的。一则因为许霆在自己卡中仅存170余元的情况下取出17万余元现金的这一客观事实并不足以佐证其使用的借记卡就具有透支功能。如果ATM机没有出现故障，还能说许霆所用的借记卡具有透支功能吗？相信该论者也不会承认。果真如此，那岂不借记卡是否具有透支功能就完全取决于偶然事件的发生（ATM机出现故障）？这显然是不合理的。其实，我国刑法典第196条关于信用卡诈骗罪规定中的“恶意透支”情形的“透支”是有着特定含义的。“这里规定的‘透支’是指在银行设立账户的客户在账户上已无资金或资金不足的情况下，经过银行批准，允许客户以超过其账上资金的额度支用款项的行为。”^[44]许霆的所谓“透支”不仅未经银行批准，相反完全是违背银行意志的。同时，也不存在所谓的“经发卡行催收后仍不归还”的问题，因为在信用卡诈骗罪中，“经发卡行催收后仍不归还”是恶意透支型信用卡诈骗罪的客观构成要件，行为人在规定限额或期限内透支时并不构成犯罪，而只是在其“经发卡行催收后仍不归还”时，才充分表明和征显其具有非法占有他人资金的意图或目的，才构成犯罪。而在许霆案中，银行要求许霆退还多取的超额钱款时，许霆的行为就已然构成了刑事犯罪，“经发卡行催收后仍不归还”只不过是银行事后意图从被告人处挽回损失无结果罢了。以“避免出现不合常理的处罚现象”为由主张对许霆不定盗窃罪而按信用卡诈骗罪中非法透支情形处理的观点，也是十分牵强的。处罚是否合乎常理，是立法本身的设计合理与否以及司法者能否切实做到罪责刑相适应的问题，不会也不应影响对行为人的犯罪行为性质的认定。况且根据许霆行为的性质以盗窃罪论处是否必定就会导致不合理的处罚现象，也还是一个有待探讨的问题。^[45]此外，许霆的行为不应构成信用卡诈骗罪，我们还可从信用卡诈骗罪的客体来分析。信用卡诈骗罪的客体是复杂客体，即国家对信用卡的管理制度和他人的财产所有权。而在许霆案中行为人使用的是真实的信用卡（无信贷功能）从ATM机上恶意取款，信用卡只是其恶意取款的工具，并没有导致银行的资金不能正常周转和违反银行关于信用卡透支的管理规定，不存在破坏国家对信用卡管理制度的问题，因而其侵犯的只是银行的财产所有权，而非国家对信用卡的管理制度。综上所述，许霆的行为不应认定为信用卡诈骗罪。