关于本罪是否为倾向犯的问题，实际上是指本罪的成立是否需要以特定的犯罪意欲或内心倾向（超故意的心理倾向）作为构成要件，即在强制猥亵、侮辱罪的犯罪成立要件中，除了行为与故意之外，是否还要求行为人实施行为时是基于追求性的刺激这种主观倾向。对此问题，不论是国外还是国内，均颇有争议。

站在法益侵害说基础上的结果无价值论一般否定主观的违法要素，自然得出的结论是否定倾向犯的概念，更遑论本罪是否为倾向犯的问题，其认为只要行为人具有侵害他人性自由的一定行为，并且行为人本人也具有该种认识，那么就应当说，不管行为人的内心倾向如何，都应当成立强制猥亵、侮辱罪。如日本学者町野朔教授指出：“既然行为人实施了明显侵害被害人的性的羞耻心的行为，侵害了性的自由这种保护法益，只要行为人对这种行为存在故意就成立强制猥亵罪。除此之外，没有任何理由要求行为人具有特别的心理”。^[2]日本学者曾根威彦教授则从反面说明了这一问题，认为“相反地，即使是出于猥亵动机而实施行为，在对方具有同意而没有侵害对方性自由的情况下，就应当不成立本罪（自己决定的自由）。”^[3]这种否认猥亵犯罪是倾向犯以及否认倾向犯的观点目前在日本几近通说。我国学者张明楷教授对强制猥亵、侮辱罪是否属于倾向犯基本上也持否定态度。他站在客观主义法益侵害说的立场上，认为不要求行为人主观上出于刺激或满足性欲为目的，是因为没有这种倾向的行为也严重侵犯了妇女的性不可侵犯权，因此主张构成强制猥亵、侮辱罪不以刺激、满足性欲为必要。^[4]

相反，立足于规范违反说基础上的行为无价值论则承认主观的违法要素与人的违法论，更为强调行为本身的无价值性、反伦理性与行为人内心的恶性，自然认可强制猥亵、侮辱罪是倾向犯。在这种学说看来，倾向犯之倾向乃是法对外部的行为所要求之有意义的意欲，并根据行为者有无此主观的倾向之表现，而决定行为的违法性之有无及强弱。例如，客观上是相同的脱光妇女衣服的行为，如果是出于诊断或治疗的目的，就不构成犯罪；如果是出于刺激或满足性欲，则可能构成犯罪。所以，倾向犯中的内心倾向，根据内心倾向的有无，法益侵害性显著低下的场合，可以解释为影响违法性。^[5]这一见解在国外正成为有力的学说。如大塚仁教授指出：“本罪必须是作为行为人猥亵的主观倾向的发现而实施的（倾向犯），即必须是在刺激、兴奋、满足行为人性欲的意图下实施的。”^[6]此外，如佐伯千仞等许多著名学者也持此说。就我国大多数学者的论述而言，基本上都认为构成强制猥亵、侮辱罪要求行为人主观上必须具有刺激、兴奋、满足性欲的意欲或内心倾向。

笔者虽也赞同强制猥亵、侮辱罪是倾向犯的观点，但认为需要做进一步的论证。具体我们可以从质疑否定论者所持的理由说起。如果其所持的理由不可靠或者被证伪，那么否定本罪是倾向犯的观点便不攻自破。否定论者所持的基本论据，大致是以下几个方面：^[7]第一，要求行为人主观上出于刺激或者满足性欲的倾向，会导致不当扩大或缩小处罚范围；第二，要求行为人主观上出于刺激或满足性欲的倾向，会导致与《刑法》第246条的侮辱罪的不平衡，而且有违罪刑法定之嫌；第三，要求行为人主观上出于刺激或者满足性欲的倾向，是过于重视主观因素的表现；第四，要求行为人主观上出于刺激或者满足性欲的倾向，可能是出于对客观事实的归纳，刑法并没有将“出于刺激或者满足性欲的倾向”规定为主观要件。

就第一点理由而言，笔者认为其不无疑义。例如，客观上同样是捏摸妇女乳房，如果不考察行为人的主观倾向，就无法判断该行为是否违法，因为合法行为中同样也可能捏摸妇女乳房，如医生的治疗行为，只有是出于刺激或满足性欲，才是强制猥亵、侮辱妇女罪规定的构成要件行为。如果是出于治疗等正当目的，我们就不能认为其具有违法性。因此，论者认为要求主观上具有刺激或满足性欲的内心倾向就会不当扩大处罚范围是没有根据的，相反要求主观上有刺激或满足性欲的倾向却是合法限定了处罚的范围。此外，论者对要求行为人主观上具有刺激或满足性欲的内心倾向会导致不当缩小处罚范围的担心也是不必要的。一来，如果是上述正当合法行为，没有人会认为其是犯罪，将其排除犯罪圈，恰是实现刑法人权保障机能的需要，而非不当缩小处罚范围；二来，即使真像论者所言的，行为人完全出于报复、贬损名誉为目的（没有刺激、满足性欲的倾向）强拍妇女裸照的行为，在我国若不构成强制猥亵、侮辱妇女罪，就断言会不当缩小处罚范围，这种说法也是站不住脚的。其实，对此种行为仍可以按刑法中的侮辱罪来处理，非法限制人身自由的，还可以非法拘禁罪予以处罚。因此，不必担心会轻纵犯罪分子。

就第二点理由而言，也值得商榷。例如，行为人以报复、破坏名誉为目的当众剥光妇女衣服的行为，否定论者指出，在这种情况下，行为人即使没有刺激或满足性欲的主观倾向，仍然可以构成强制猥亵、侮辱妇女罪。笔者认为，否定论者得出构成强制猥亵、侮辱妇女罪的结论是正确的，但据此就否定本罪是倾向犯的结论是错误的。出于报复、破坏名誉等目的强行剥光妇女的衣服的行为之所以构成强制猥亵、侮辱妇女罪，恰恰是因为具有刺激、满足性欲的主观倾向。因为出于报复、破坏名誉的目的，并不能否定刺激、满足性欲之主观倾向的存在。实际上两者之间并不矛盾，完全能够共存，这正如出于报复的目的盗窃并不能否定非法占有意图的存在一样。因此，对要求主观上有刺激、满足性欲的倾向会导致本罪与侮辱罪之间不平衡的担心是没有必要的，因为在这种情况下，本来就应该构成强制猥亵、侮辱罪，而非论者所指涉的侮辱罪。论者之所以认为会导致两罪之间的不平衡，是因为错觉的缘故，实际上是由于机械地认为刺激、满足性欲的内心倾向与报复、破坏名誉的目的不能并存的错误认识造成的。如果说认为承认本罪是倾向犯会导致两罪之间的不平衡，那么实际上这只是一种虚拟的表面的不平衡，是错误认识的结果。(www.daowen.com)

就第三点理由而言，笔者也难以苟同，诚然我国1997年《刑法》体现了向客观主义倾斜的精神，要将客观要素置于比主观要素更为重要的地位。但是，即使向客观主义倾斜，也并非完全要以客观要素为基准。事实上，我国目前刑法理论在许多方面还是侧重于主观主义的。同时，向客观主义倾斜，也并不能因此而否认特别情况下，特定的犯罪仍需强调其主观的一面，甚至在某些犯罪中，在犯罪客观方面完全相同的情况下，仅因主观意态不同而论以不同的罪名。例如，同是重伤他人的行为，若有置人于死亡之意欲，则为故意杀人（未遂）罪；若有使人受重伤之意欲，则为故意伤害罪；若没有伤害之意欲，则可能是故失伤害或意外事件等。客观主义强调客观要素在定罪中的决定性作用，但其并不否定必要的主观要素的定罪意义。因此，以行为人之不同的犯罪意图或主观倾向而论以不同的犯罪，也是正常的现象，并非是过于重视主观要素的表现。

就第四点理由而言，也很难有说服力。的确刑法并没有规定构成强制猥亵、侮辱罪要求具有刺激或满足性欲的主观倾向或意欲，但并不能据此得出本罪不是倾向犯的结论。因为“意欲与行为相始终；也即化合于行为之内，而内在的决定行为之品质”。^[8]“意欲既系化合于行为之内，在刑法分则或其他特别刑法所定之犯罪构成要件中，自不须特为标明，此与意图须特为标明者，不同”。^[9]所以，论者以刑法并没有将“出于刺激或满足性欲”的倾向规定为构成要件要素而否定本罪是倾向犯的观点是苍白乏力的。司法实践中对行为人实施该罪具有刺激或满足性欲倾向的客观事实的归纳并非否定而恰恰是佐证了本罪是倾向犯。

最后，从我国的司法实践来看，司法实务部门在区分罪与非罪、本罪与他罪，尤其是本罪与《刑法》第246条侮辱罪的界限时，惯常的做法是看行为人主观上是否具有刺激或满足性欲的内心倾向。如果单纯出于报复、贬损名誉为目的而侮辱妇女，则以侮辱罪论处；如果是出于刺激或满足性欲而强制侮辱妇女，则构成本罪。可见，司法实践实际上已经承认了本罪是倾向犯。既然如此，如果再在理论上断然予以否定，不仅没有必要，而且还会徒增司法实践中区分罪与非罪、本罪与他罪的困难，这是得不偿失的。

总之，上述否定论者所持的理由并不能得出否定本罪是倾向犯的结论。相反，不论是从理论的角度而言，抑或还是出于对司法实践的考虑，承认本罪是倾向犯不仅是合理的，而且完全是必要的。