众所周知，如果行为人侵犯的不是商业秘密或者没有实施侵犯商业秘密的行为，都不构成侵犯商业秘密罪。具体到本案，涉案掘进机的生产图纸能不能认定为沈阳北方重型机械有限公司的商业秘密，依照法定程序进行相应的司法鉴定即可知晓。在本案，一审判决之所以认定“沈阳北方重型机械有限公司的‘EBZ132C悬臂式掘进机生产图纸’不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取合理的保密措施，属于沈阳北方重型机械有限公司的商业秘密”，其主要依据也主要是辽宁省司法鉴定所出具的相关《司法鉴定意见书》。不过，值得指出的是，作为本案重要定案根据的上述相关《司法鉴定意见书》存在重大瑕疵、缺陷明显，其鉴定结论的公正性和科学性值得质疑，法庭本不应采信的。

（一）应当指派、聘请有专门知识的人依法进行鉴定

本案涉及对EBZ132悬臂式掘进机生产图纸是否系商业秘密的鉴定，而悬臂式掘进机乃煤矿机械工程领域的重型机械装备，专业性和技术性都非常强，不具备煤矿机械工程或者掘进机等领域的专门知识，是无法对EBZ132悬臂式掘进机的性能、特点、原理、结构、尺寸和参数等进行科学、准确分析及鉴定的。《刑事诉讼法》第144条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第85条也明确规定：“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：……（二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的……”而从本案有关《司法鉴定意见书》（如辽知鉴字〔2011〕第0401号、第0402号、第0403号）以及鉴定人的执业资格证件来看，参加鉴定的鉴定人包括梁某、刘某、邓某三位，除了梁某有高级工程师技术职称（执业资格为专利代理人）外，其他大部分鉴定人即刘某、邓某两人，其技术职称均系高级经济师（执业资格一栏为空白），缺乏悬臂式掘进机或者煤矿机械工程领域的专门知识，不具有相关专业技术或者职称，完全是外行人士，由这样缺乏专门知识和相关专业技术或职称的鉴定人进行的司法鉴定，其鉴定结论的科学性和准确性显然是无法保证的。正是因为大部分鉴定人没有煤矿机械工程或者悬臂式掘进机领域的专门知识，不具备相关专业技术和职称，缺乏鉴定的资格和条件。因而按照上述刑事诉讼法以及司法解释的规定，法庭不得将本案有关《司法鉴定意见书》作为定案的根据。

（二）鉴定方法应当正确、科学(www.daowen.com)

在本案中，山河智能公司是否侵犯了沈阳北方重型机械有限公司的商业秘密，司法同一性鉴定的比对对象显然应是“沈阳北方重型机械有限公司的EBZ132C悬臂式掘进机生产图纸”与“安徽山河矿业装备股份有限公司生产的EBZ132悬臂式掘进机实际应用的生产图纸”两者之间。如果不是用“沈阳北方重型机械有限公司的EBZ132C悬臂式掘进机生产图纸”与“安徽山河矿业装备股份有限公司生产的EBZ132悬臂式掘进机实际应用的生产图纸”这套图纸进行比对确定是否具有同一性，那么认定安徽山河矿业装备股份有限公司生产的EBZ132悬臂式掘进机侵犯沈阳北方重型机械有限公司的商业秘密，就会失去客观基础；一审判决认定侵犯北方重型机械有限公司的商业秘密，也是基于安徽山河矿业装备股份有限公司已生产的这3台EBZ132悬臂式掘进机。而本案有关的《司法鉴定意见书》（辽知鉴字〔2011〕第0402号、第0403号）比对的对象，则是“沈阳北方重型机械有限公司的EBZ132C悬臂式掘进机生产图纸”与“于洋处扣押的电脑硬盘中存储的有关EBZ132悬臂式掘进机生产图纸”和“安徽山河矿业装备股份有限公司向安标国家矿用产品安全标志中心申报的EBZ132悬臂式掘进机生产图纸”，并没有对安徽山河矿业装备股份有限公司生产并销售的有关EBZ132悬臂式掘进机进行勘验、调试，确定其实际使用的生产图纸。于洋电脑硬盘中存储的生产图纸或者安徽山河矿业装备股份有限公司向安标国家矿用产品安全标志中心申报的生产图纸，到底有多少元素、内容融入或者运用到了安徽山河矿业装备股份有限公司实际生产的EBZ132悬臂式掘进机之中，也没有证据证明。

不难理解，倘若安徽山河矿业装备股份有限公司生产并销售的有关EBZ132悬臂式掘进机实际所应用的图纸，并非或者基本不是“于洋处扣押的电脑硬盘中存储的有关EBZ132悬臂式掘进机生产图纸”或者“安徽山河矿业装备股份有限公司向安标国家矿用产品安全标志中心申报的EBZ132悬臂式掘进机生产图纸”，那么，用“沈阳北方重型机械有限公司的EBZ132C悬臂式掘进机生产图纸”与“于洋处扣押的电脑硬盘中存储的有关EBZ132悬臂式掘进机生产图纸”和“安徽山河矿业装备股份有限公司向安标国家矿用产品安全标志中心申报的EBZ132悬臂式掘进机生产图纸”进行同一性比对，其鉴定又有何意义？即使鉴定具有同一性，也无法得出安徽山河矿业装备股份有限公司生产的有关EBZ132悬臂式掘进机侵犯了沈阳北方重型机械有限公司商业秘密的结论，因为两者之间不具有关联性。

事实上，本案并没有扎实的客观证据证明安徽山河矿业装备股份有限公司生产并销售的有关EBZ132悬臂式掘进机所实际应用的图纸，就是“于洋处扣押的电脑硬盘中存储的有关EBZ132悬臂式掘进机生产图纸”或者“安徽山河矿业装备股份有限公司向安标国家矿用产品安全标志中心申报的EBZ132悬臂式掘进机生产图纸”；有关《司法鉴定意见》的鉴定结论也只是概括地提到“基本相同”，并承认在“具体参数上有些差别”“存在图纸数量的差别”等不同的现象，而不敢得出完全相同或者相同的肯定结论。总而言之，本案有关《司法鉴定意见》的鉴定过程和方法是存在明显缺陷的，同一性鉴定比对的对象错误，不符合相关专业的规范要求。