1.矿业权审批制度的缺陷

矿业权审批是指自然资源管理机关根据自然人、法人或者其他组织提出的申请，经依法审查，准予其从事矿产资源勘探、开采的行为。^[14]即使申请人符合法定条件，也不一定能够获得相关机关的批准。^[15]从这一定义中可以看出，行政审批机关对于矿业权的取得具有决定权，可以批准，也可以不批准申请人的申请，这种决定权具有严重缺陷，带来了一系列不利影响，可归纳为以下两个方面：

首先，矿业权审批制度造成了政府行政权力对矿业权取得的过度干预，政府的审批、主导、决定权力是导致矿业权不公平分配的症结所在。按照法律规定，申请人资质认定，矿业权的取得、审批、登记、延续、评估等各环节都必须经过国家行政主管部门批准才能完成。审批权力的法律授予，监督机制的不当缺失，使得政府部门可以根据所有制性质，任意选取矿业权申请人。尽管《探矿权采矿权招标拍卖挂牌管理办法（试行）》（以下简称《办法（试行）》）规定，新设探矿权、采矿权应该采用招标拍卖挂牌的方式授予，但在实践中往往流于形式。

其次，矿业权审批制度本身存在下位法与上位法相冲突的弊病。根据《矿产资源法》的规定，经政府审批取得是我国矿业权取得的唯一合法方式。^[16]然而，2003年出台的《办法（试行）》第7条、第8条规定，符合条件的新设探矿权、采矿权，主管部门应当以招标拍卖挂牌的方式授予。尽管《办法（试行）》的规定是我国矿业权取得方式的重大创新，突破了《矿产资源法》多年的窠臼，对推动矿业权取得的市场化意义重大，但《办法（试行）》属于部门规章，是《矿产资源法》的下位法，《办法（试行）》的突破性规定无疑违反了上位法的要求。这种立法冲突，使得包括页岩气探矿权招标在内的市场化分配方式缺乏合法基础。

2.矿业权审批制度的成因(www.daowen.com)

《行政许可法》对行政审批的规制不足，是导致矿业权审批制度长期存在的主要原因。首先，《行政许可法》对行政许可的界定过于模糊。一方面，该法对行政许可的定义过于简单，^[17]难以据此判定行政许可行为；^[18]另一方面，该法对可以设定行政许可的事项范围规定得过于宽泛，给行政机关留下了巨大的解释空间。^[19]其次，《行政许可法》未能厘清行政许可与行政审批之间的关系。

对于行政许可与行政审批之间的关系，立法并未明确规定，学者也是众说纷纭，有人认为二者就是同一行政行为，有人认为二者处于并列关系，有人认为二者之间是从属关系，不一而足。但可以肯定的是，不能将行政许可与行政审批视为同一行政行为，这是因为《行政许可法》对行政许可的定义与国务院审改办对行政审批的定义并不完全一致；至于两者之间是并列关系还是从属关系，确实存在争议。正是由于两者之间的关系处于法律上的“灰色地带”，使得大量行政审批能够以“非许可审批”的面目出现，成功规避《行政许可法》的规制。

具体到矿产资源勘探开采环节。《行政许可法》第12条的规定，对有限自然资源的开发利用，可以设定行政许可，据此似乎应该将《矿产资源法》规定的矿业权审批理解为行政许可。但如果真这样理解，就会发现我国矿业权审批存在违反《行政许可法》之嫌：^[20]第一，公平原则是设定和实施行政许可时应遵循的基本原则，^[21]然而《矿产资源法》却对国有企业和非国有企业实行差别待遇，^[22]实践中，行政机关将主体矿区矿业权授予了国有企业，对民营企业的矿业权申请则置若罔闻，这显然违背了行政许可设定、实施应遵循的公平原则。第二，《行政许可法》允许行政机关为了社会公共利益，撤销已生效的行政许可，但必须补偿因此给相对人带来的财产损失。^[23]由于法律未能明确规定补偿标准，造成实践中这种补偿往往只具有“象征意义”。前述山西煤炭能源整合的案例中，民营企业所得到的补偿根本难以弥补其损失，导致大量民营资本在整合中蒸发，与《行政许可法》的精神背道而驰。