对于工程造价司法鉴定,哪些资料可以作为工程价款的计算依据呢?双方当事人在建设工程施工过程中形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对帐签证以及其他往来函件、记录等书面证据,可以作为工程量计算和认定工程价款的依据[39]。其中现场签证是指发包人现场代表(或其授权的监理人、工程造价咨询人)与承包人现场代表就施工过程中涉及的责任事件所作的签认证明[40]。关于现场签证的定义在与造价相关的规程规范之中多次出现,但定义内容较为统一,更多突出的是责任事件的签认证明;以往关于工程签证的执行比较混乱,多出现失真失实、多报虚报(没有弄清楚工程量计算规则)、盲目签证(没有弄清单价和定额应包含的内容以及风险)、不规范等(没有划分签证的权限、规定签证的形式)现象,造成结算困难,投资失控。目前随着全过程造价咨询机构的引入,这些现象开始得到很大程度的改善。就目前行业中形成的惯例,监理机构更加侧重于质量和进度管理(并不排除投资控制),全过程造价咨询机构侧重于投资控制(包括工程量、单价及费用等审核),发包人一般对此在合同中予以明确。管理规范的发包人,通常在项目现场管理制度中,区分工程量签认的代表和单价、费用签认的代表及相应的签认权限、签证的效力。从管理角度而言,这样的处理方式显得更加的专业,而且形成了监理方与造价咨询方之间、甲方代表之间的相互监督和提醒。
施工过程中的签证单形式各式各样(大体内容见后文案例),但一般都有建设单位、总包单位、监理的单位等参建单位的签字和盖章,由于工程签证涉及工程价款及工期、质量等内容,因此,对于签字人员有一定的权限要求,如果没有特殊的说明,公司法人、项目经理[41]、项目现场负责人的签证、确认有效力,其他人员的签证确认对发包人不具有
法律效力除非承包人举证证明该人员确有相应权限[42]。也有观点认为当事人在施工合同中就有权对工程量和价款洽商变更等材料进行签证确认的具体人员有明确约定的,依照其约定,除法定代表人外,其他人员所作的签证确认对当事人不具有约束力,但相对方有理由相信该签证人员有代理权的除外;没有约定或约定不明,当事人工作人员所作的签证确认是其职务行为的,对该当事人具有约束力,但该当事人有证据证明相对方知道或应当知道该签证人员没有代理权的除外[43],包括签证人员的行为与其身份明显不符或明显超出授权、代理授权文件有较大瑕疵等,该签证对当事人不发生效力。而工程监理人员在监理过程中签字确认的签证文件,涉及工程量、工期及工程质量等事实的,原则上对发包人具有约束力,涉及工程价款洽商变更等经济决策的,原则上对发包人不具有约束力,但施工合同对监理人员的授权另有约定的除外[44]。对建设工程价款进行鉴定的,承包人出具的工程签证单等工程施工资料有瑕疵,鉴定机构未予认定,承包人要求按照工程签证单等工程施工资料给付相应工程价款的,人民法院不予支持,但当事人有证据证明工程签证单等工程施工资料载明的工程内容确已完成的除外[45]。
【案例】4-14
表4-21 xxxx水电站现场工程量签证单
注:本表作为工程结算依据。
【注释】
[1]《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500—2013)第3.2.1 条规定。
[2]《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500—2013)第3.2.2 条规定。
[3]《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500—2013)第3.2.4 条规定。
[4]《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500—2013)第3.2.3 条规定。
[5]《建设工程造价咨询规范》(GB/T 51095—2015,自2015年11月1日起实施)6.2.3 最高投标限价、投标报价的工程量应依据招标文件发布的工程量清单确定,最高投标限价和投标报价的单价应采用综合单价,其综合单价应包括人工费、材料费、机械费、管理费、利润、规费和税金。
[6]《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500—2013)第2.0.1(工程量清单)规定:建设工程的分部分项工程项目、措施项目、其他项目、规费项目和税金项目的名称和相应数量等的明细清单。
[7]《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500—2013)第9.2.1条;
[8]《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500—2013)第9.2.2条;
[9]尹贻林,天津理工大学,《解决工程造价的十大利器》,2015年9月。
[10]《民法典》第五百一十三条规定:执行政府定价或者政府指导价的,在合同约定的交付期限内政府价格调整时,按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的,遇价格上涨时,按照原价格执行;价格下降时,按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的,遇价格上涨时,按照新价格执行;价格下降时,按照原价格执行。
[11]《中华人民共和国合同法》(已废止)第六十三条规定:执行政府定价或者政府指导价的,在合同约定的交付期限内政府价格调整时,按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的,遇价格上涨时,按照原价格执行;价格下降时,按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的,遇价格上涨时,按照新价格执行;价格下降时,按照原价格执行。
[12]《建设工程工程量清单家计价规范》(GB50500—2013)
第9.2.2条规定:因承包人原因导致工期延误,且第9.2.1 条规定的调整时间在合同工程原定竣工时间之后,不予调整合同价款。
第9.7.4条规定: 执行本规范第9.7.3 条规定时,发生合同工程工期延误的,应按照下列规定确定合同履行期用于调整的价格或单价:
因发包人原因导致工期延误的,则计划进度日期后续工程的价格或单价,采用计划进度日期与实际进度日期两者的较高者;
因承包人原因导致工期延误的,则计划进度日期后续工程的价格或单价,采用计划进度日期与实际进度日期两者的较低者。
[13]《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—2013—0201)
第 11.1(4)条:因承包人原因工期延误后的价格调整
因承包人原因未按期竣工的,对合同约定的竣工日期后继续施工的工程,在使用价格调整公式时,应采用计划竣工日期与实际竣工日期的两个价格指数中较低的一个作为现行价格指数。
第11.2条(法律变化引起的调整)规定:
基准日期后,法律变化导致承包人在合同履行过程中所需要的费用发生除第11.1款〔市场价格波动引起的调整〕约定以外的增加时,由发包人承担由此增加的费用;减少时,应从合同价格中予以扣减。基准日期后,因法律变化造成工期延误时,工期应予以顺延。因法律变化引起的合同价格和工期调整,合同当事人无法达成一致的,由总监理工程师按第4.4款〔商定或确定〕的约定处理。
因承包人原因造成工期延误,在工期延误期间出现法律变化的,由此增加的费用和(或)延误的工期由承包人承担。
[14]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2020]25号)第十九条规定:当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效,但建设工程经竣工验收不合格的,工程价款依照《民法典》第五百七十七条。
[15]《标准设计施工总承包招标文件》(2012)第17.1条 合同价格(3)款:
价格清单列出的任何数量仅为估算的工作量,不得将其视为要求承包人实施的工程的实际或准确的工作量。在价格清单中列出的任何工作量和价格数据应仅限用于变更和支付的参考资料,而不能用于其他目的。
合同约定工程的某部分按照实际完成的工程量进行支付的,应按照专用合同条款的约定进行计量和估价,并据此调整合同价格
[16]《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—2013—0201)第12.3.1条: 计量原则。
[17]《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500—2013)条文说明第9.6 条:工程量偏差: 施工过程中,由于施工条件、地质水文、工程变更等变化以及招标工程量清单编制人专业水平的差异,往往会造成实际工程量与招标工程量清单出现偏差,工程量偏差过大,对综合成本的分摊带来影响。如突然增加太多,仍按原综合单价计价,对发包人不公平;如突然减少太多,仍按原综合单价计价,对承包人不公平。并且,这给有经验的承包人的不平衡报价打开了大门……
[18]《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500—2013)第9.6 条:…对于任一招标工程量清单项目,如果工程最偏差和第9.3节规定的工程变更等原因导致工程量偏差超过15%,调整的原则为:当工程量增加15%以上时,其增加部分的工程量的综合单价应予调低;当工程量减少15%以上时,减少后剩余部分的工程量的综合单价应予调高。可按下列公式调整:
(1)当Q1 >1.15Q0 时,S = 1.15 Q0 ×P0 + (Q1 -1.15 Q0)×P1
(2)当Q1 <0.85Q0 时,S = Q1×P1
式中:
S——调整后的某一分部分项工程费结算价;
Q1——最终完成的工程量;
Q0——招标工程量清单中列出的工程量;
P1——按照最终完成工程量重新调整后的综合单价;
P0——承包人在工程量清单中填报的综合单价。
如果工程量变化引起相关措施项目相应发生变化,如按系数或单一总价方式计价的,工程量增加的措施项目费调增,工程量减少的措施项目费调减。
[19]《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—2013—0201)第10.4.1条:变更股价原则:(3)变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过15%的,或已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的,按照合理的成本与利润构成的原则,由合同当事人按照第4.4款〔商定或确定〕确定变更工作的单价。(www.daowen.com)
[20]余群舟:《基于工程量变化单价调整理论及方法分析》,施工中,承包商的实际成本投入可分为两部分,即可变成本和固定成本。可变成本随着工程量的增加或减少而发生相应的变化,如A、材、机等费用随着工程量的变化而变化。固定成本在一定的范围内不随工程量的变化而变化,如进出场费、临时工程费、保险手续费等不随实际完成工程量的变化而变化。而合同(或清单)中约定的单价是承包商将单位工程的直接成本加上间接成本和预期利润按工程量清单中的工程量分摊在该项工作中的摊销费而形成的综合单价,因而,实际完成工程量与预计完成工程量之间的任何变化都会使承包商固定成本部分实际投入与回收之间产生差异。当工程量减少时,虽直接成本部分没有更多的投入,但包含在被减少和删减工程量中的同定成本摊销部分却不能得到合理回收,反之,当工程量增加对,则承包商回收的固定成本大于其实际投入。因而在进行竣上结算时,当工程量的变化超出一定的范围时应对单价进行调整,使承包商的固定成本部分在回收与实际投入之间总体达到平衡,以公平维护双方的利益。
[21]《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—2013—0201)第10.4.1条:变更股价原则:(3)变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过15%的,或已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的,按照合理的成本与利润构成的原则,由合同当事人按照第4.4款〔商定或确定〕确定变更工作的单价。
[22]《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500—2013)条文说明第9.3.4 条: 如果发包人提出的工程变更,因为非承包人原因删减了合同中的某项原定工作或工程,致使承包人发生的费用或(和)得到的收益不能被包括在其他已支付或应支付的项目中,也未被包含在任何替代的工作或工程中,则承包人有权提出并得到合理的利润补偿。
[23]梁鉴,陈勇强:《国际工程施工索赔》(第三版),中国建筑工业出版社,2011年10月,第36~39页。
[24]《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500—2013)第9.7.3条规定:承包人采购材料和工程设备的,应在合同中约定可调材料、工程设备价格变化的范围或幅度,如没有约定,则按照本规范第 9.7.1 条规定的材料、工程设备单价变化超过 5%,施工机械台班单价变化超过 10%,则超过部分的价格应予调整。该情况下,应按照价格系数调整法或价格差额调整法(具体方法见条文说明)计算调整的材料设备费和施工机械费。
[25]《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500—2013)第9.7.4条规定。
[26]《民法典》第四百八十八条规定:承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内 容作出实质性变更的,为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、 履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更,是对要约内容 的实质性变更。
[27]胡康生(编者), 全国人大常委会法制工作委员会(丛书主编):[中华人民共和国合同法释义],法律出版社; 第3版 (2013年3月1日),第69页
[28]董雄勇:《建设工程施工索赔费用计算体系研究》;云南科技出版社,2017年5月,第6页。
[29]《建设工程工程量清单家计价规范》(GB50500—2013)
第4.1.1条:招标工程量清单应由具有编制能力的招标人或受其委托,具有相应资质的工程造价咨询人或招标代理人编制。
第4.1.2条: 招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分,其准确性和完整性由招标人负责。
[30]《建设工程工程量清单家计价规范》(GB50500—2013)
第6.1.4条(强制性条文):投标人应按招标工程量清单填报价格。项目编码、项目名称、项目特征、计量单位、工程量必须与招标工程量清单一致。
[31]《建设工程工程量清单家计价规范》(GB50500—2013)第4.1.3条: 招标工程量清单是工程量清单计价的基础,应作为编制招标控制价、投标报价、计算工程量、工程索赔等的依据之一。
[32]《建设工程工程量清单家计价规范》(GB50500—2013):
第6.2.6条: 招标工程量清单与计价表中列明的所有需要填写的单价和合价的项目,投标人均应填写且只允许有一个报价。未填写单价和合价的项目,视为此项费用已包含在已标价工程量清单中其他项目的单价和合价之中。竣工结算时,此项目不得重新组价予以调整。
[33]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释[2020]25号,2020年12月25日由最高人民法院审判委员会第1825次会议通过,现予公布,自2021年1月1日起施行)。
[34]《浙江省高级人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(2021年4月5日)第十条规定:哪些证据可以作为工程量、工程价款的结算依据?双方当事人在建设工程施工过程中形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对账签证以及其他往来函件、记录等书面证据,可以作为工程量计算和认定工程价款的依据。。
[35]《建设工程价款结算暂行办法》(财建[2004]369号 )第十三条工程进度款结算与支付应当符合下列规定:
(一)工程进度款结算方式:①按月结算与支付。即实行按月支付进度款,竣工后清算的办法。合同工期在两个年度以上的工程,在年终进行工程盘点,办理年度结算。②分段结算与支付。即当年开工、当年不能竣工的工程按照工程形象进度,划分不同阶段支付工程进度款。具体划分在合同中明确。
(二)工程量计算:①承包人应当按照合同约定的方法和时间,向发包人提交已完工程量的报告。发包人接到报告后14天内核实已完工程量,并在核实前1天通知承包人,承包人应提供条件并派人参加核实,承包人收到通知后不参加核实,以发包人核实的工程量作为工程价款支付的依据。发包人不按约定时间通知承包人,致使承包人未能参加核实,核实结果无效。②发包人收到承包人报告后14天内未核实完工程量,从第15天起,承包人报告的工程量即视为被确认,作为工程价款支付的依据,双方合同另有约定的,按合同执行。③对承包人超出设计图纸(含设计变更)范围和因承包人原因造成返工的工程量,发包人不予计量。
[36]《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(2012年8月6日 京高法发[2012]245号)34、工程造价鉴定中法院依职权判定的事项包括哪些?当事人对施工合同效力、结算依据、签证文件的真实性及效力等问题存在争议的,应由法院进行审查并做出认定。法院在委托鉴定时可要求鉴定机构根据当事人所主张的不同结算依据分别作出鉴定结论,或者对存疑部分的工程量及价款鉴定后单独列项,供审判时审核认定使用,也可就争议问题先做出明确结论后再启动鉴定程序。
[37]《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法发[2012]245号):
5.如何认定建筑企业的内部承包行为?
建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工,承包人对工程施工过程及质量进行管理,对外承担施工合同权利义务的,属于企业内部承包行为;发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的,不予支持。
[38]《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法发[2012]245号):
4.劳务分包合同的效力如何认定?
同时符合下列情形的,所签订的劳务分包合同有效:
(1)劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准;
(2)分包作业的范围是建设工程中的劳务作业(包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线);
(3)承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。
合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的,不属于劳务分包。
[39]浙江省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(2012)第十条。
[40]《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500—2013)第2.0.24 现场签证; 《工程造价咨询业务操作指导规程》附则,术语解释:工程签证:按承发包合同约定,一般由承发包双方代表就施工过程中涉及合同价款之外的责任事件所作的稠人广众证明(注:目前一般以技术核定单和业务联系单的形式反映者居多)《建设项目全过程造价咨询规程》CECA/GC4—2009:第2.0.17条:现场签证:指发包人现场代表与承包人现场代表就施工过程中涉及的责任事件所作的签认证明
[41]《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法发[2012]245号)8:承包人项目经理在合同履行过程中所施行为的效力如何认定?施工合同履行过程中,承包人的项目经理以承包人名义在结算报告、签证文件上签字确认、加盖项目部章或者收取工程款、接受发包人供材等行为,原则上应当认定为职务行为或表见代理行为,对承包人具有约束力,但施工合同另有约定或承包人有证据证明相对方知道或应当知道项目经理没有代理权的除外。
[42]浙江省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(2012)第十一条:施工过程中谁有权利对涉及工程量和价款等相关材料进行签证、确认? 要严格把握工程施工过程中相关材料的签证和确认。除法定代表人和约定明确授权的人员外,其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认,不具有法律效力。没有约定明确授权的,法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力;其他人员的签证、确认,对发包人不具有法律效力,除非承包人举证证明该人员确有相应权限。
[43]《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法发[2012]245号)第9条;
[44]《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法发[2012]245号)第10条;
[45]《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》(苏高法审委[2008]26 号)第十二条。
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