理论教育 没有图纸和签证的单价合同纠纷案件的鉴定结果

没有图纸和签证的单价合同纠纷案件的鉴定结果

时间:2023-08-14 理论教育 版权反馈
【摘要】:承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。笔者认为,事实上此类案件的鉴定也并非不能做鉴定。如果没有实际施工人与总包之间的计量报表,则可以参考总包与建设单位之间的计量报表,结合其他资料确定鉴定项目的工程量。基于此,结合前述的计量报表,可以确定此类合同纠纷案件的工程量。

没有图纸和签证的单价合同纠纷案件的鉴定结果

在鉴定的时候如果当事人没有或无法提供变更、签证、图纸等工程资料时,怎么对工程量进行确定的一个问题,这在鉴定实践中经常碰到,鉴定不同于结算,结算更多时候需要双方根据施工合同多次对接、妥协、平衡对已完工程做一个应付金额的对定测算,因此是否能完成结算工作,更多取决于资料是否完备、双方对待结算的态度、配合等因素,但造价鉴定是解决纠纷的,正因为双方当事人对结算因各种原因不能达成一致意见,才请求人民法院予以强制解决。因此,作为鉴定机构,不能轻易作出鉴定资料不充分而退件无法鉴定处理。我们在进行鉴定鉴定工作时,不能完全抱着做结算的态度和思路去处理鉴定案件,应同时考虑证据及证据证明力等鉴定工作本身的一些因素。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》[33]第二十条当规定:当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。事实上,除了图纸、工程变更和签证外,还有很多的工程资料可以参考,比如会议纪要、工程联系单、计量报表、往来函件、对账单等书面证据[34]

在合同纠纷案件中,我们时常碰到实际施工人起诉总包公司和建设方的案件,此类案件中的实际施工人大部分是没有资质的个人和企业,他们有些没有签订合同,有些即使签订了合同,也是一些简单的合同,合同内没有明确约定工程量和单价的确定方式,内容前后矛盾,歧义多,签订合同之前甚至没有见过设计图纸。更主要的是,这些实际施工人由于是转包或多次分包后的施工人,在实际施工过程中,签证资料、变更资料、计量资料、试验资料及验收资料等工程资料上的签字的双方一般都是建设方与总包方,没有实际施工人的身影,即使能有一些资料,也是一些简单的与总包之间的收方记录和流水账目。在实际鉴定中,这些实际施工人很难提供类似竣工图、设计图、签证等类似的有效鉴定资料。这就给此类鉴定带来了很大困难,甚至有很多鉴定机构鉴于此,做退件(无法鉴定)处理。笔者认为,事实上此类案件的鉴定也并非不能做鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(法释[2020]25号)》第二十条“当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定,由于此鉴定项目没有竣工图、双方当事人间的签证及其他有效的工程量计算资料,工程量的确定,可以参考“当事人提供的其他证据”,比如计量报表、分包合同等。计量报表[35]主要是用于工程进度款支付的依据,一般不作为结算依据,但在没有其他更有效的鉴定资料的情况下,计量报表可以作为一个确定工程量的重要依据,因为计量报表中的工程量虽然只是作为进度款支付的一个依据,但报表中的工程量(特别是最后一期)是经过实际施工人(总承包方在报送进度工程量之前,一般要求实际施工前来对接,确定了实际完成的工程量后、结合总包合同再报送建设单位)、总承包方、建设单位、监理单位、过程审计单位共同确定的,很多工程量是有进度签证单支撑的,即使没有,这些工程量也是各参建方共同认可的估算量(此进度估算量与实施施工量会有差距,但一般不会太大),特别是最后一期进度报表中工程量,因为建设单位为了防止工程款的超付和多付,一般审核较为严格,以前多计的进度工程量也会在最后一期中调整和扣减,而以前各期中少记的工程量,由于是最后一期,承包方往往也会力争计入,因此,最后一期报表中所有累计完成工程量对于鉴定项目工程量的确定往往更具有重要参考意义。计量报表应优先采用实际施工人与总包之间的计量报表,因为该报表与分包合同对应。如果没有实际施工人与总包之间的计量报表,则可以参考总包与建设单位之间的计量报表,结合其他资料确定鉴定项目的工程量。

实际施工人即使不能提供有效的鉴定资料,但一般至少可以提供分包合同(或转包合同),该合同虽然没有明确约定施工项目的工程量和单价的确定方式,但一般都会有一个施工范围的描述。基于此,结合前述的计量报表,可以确定此类合同纠纷案件的工程量。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定:“对负有举证证明责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实的存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定:“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据,但都没有足够的依据否定对方证据的,人民法院应当结合案件情况,判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力,并对证明力较大的证据予以确认”。从证据角度,计量报表属于重要工程存档资料,是重要工程证据资料(由于涉及支付,计量报表一般由当事人或各参建方的签字盖章),在没有其他更有力的证据前提下,计量报表应当可以作为确定工程量的重要参考依据。此类纠纷合同,由于实际施工人的实际角色,实际施工人很难提交出什么有效的鉴定依据资料(除了分包合同,很多此类合同,资料员、计量员、施工员均由总包单位安排,实际施工人只负责提供劳务、机械、辅材,因此,实际施工人很难掌握相关有效的鉴定资料),大部分的资料一般都由总包单位保管,在诉讼中,由于双方的对立和博弈关系,总包单位一般不会向法院提供全部的相关资料,这就造成了鉴定的困难,因此,根据上述方式确定鉴定项目的工程量,不失为一个办法,根据“谁主张谁举证”和证据证明力大小的原则,笔者认为可以按实际施工人提供的分包合同确定施工范围,计量报表确定具体的工程量(该计量报表总包即使不提供,根据案件处理的要求,法院可以从建设单位等相关单位提取)。如果被告认为分包合同中有些是实际施工人没有施工或已发生变更,则应由被告提供相关的证据予以佐证。

当然,鉴定过程过程中涉及的施工合同效力、结算依据、签证文件的真实性及效力等问题,应由法院进行审查并做出认定后再移交鉴定机构进行[36],此类内容,人民法院及鉴定机构均应防止出现“以鉴代审”现象。

【案例】4-13 原告梁思裕、杨永周与被告山东黄河工程集团有限公司、第三人云南磊阳水利水电工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案

2014年2月18日被告山东黄河工程集团有限公司与梁河县箐头河水库工程建设管理局签订了《梁河县箐头河水库工程施工合同书》(合同编号:LHX-QTHSK-3),由原告承包梁河县箐头河水库大坝工程的工程建设。2014年11月16日,被告山东黄河工程集团有限公司与山东黄河工程集团有限公司梁河县箐头河水库工程大坝工程项目部签订《目标责任书》(任务书编号:2014年[施]50号)[37],责任书约定由山东黄河工程集团有限公司梁河县箐头河水库工程大坝工程项目部(云南办事处)负责实施《梁河县箐头河水库工程-大坝工程施工合同》内的所有工作内容,承包梁河县箐头河水库的工程建设。后被告与第三人云南磊阳水利水电工程有限公司合作,由第三人云南磊阳水利水电工程有限公司实际负责该项目工程。2015年9月11日山东黄河工程集团有限公司梁河县箐头河水库工程大坝工程项目部与原告梁思裕、杨永周签订《梁河县箐头河水库大坝工程劳务分包协议》,该合同实为工程分包合同(表面劳务分包合同、实为包工包料合同[38]),被告将承包的项目工程分包给两原告进行实际施工。工程完工后,原告认为双方不能就工程量达成一致协议且分包价严重低于成本价及总包合同价,故提出鉴定申请。但在鉴定过程中发现,双方当事人均不能提供竣工图纸或设计图纸,仅能提供部分签证单、相关计量报表及劳务分包协议。最终鉴定人据此确定原告方申请的已完工程量。

原告梁思裕、杨永周与被告山东黄河工程集团有限公司、第三人云南磊阳水利水电工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案司法鉴定意见书

文号:云监协价鉴字[2020]第 xx号

云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院:

我公司接受贵院的委托,对原告梁思裕、杨永周与被告山东黄河工程集团有限公司、第三人云南磊阳水利水电工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案涉案标的的工程量、工程价款进行造价鉴定。我们收到云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院的《鉴定委托书》([2020]云31委22号)及《函》([2020]云31民初8号之二)后,按照国家和工程造价行业的有关法律、法规的规定,组织专业鉴定人员,遵循独立、客观、公正、合法、科学的原则,按照专业的鉴定方法,经过必要的鉴定程序,对委托鉴定对象进行了现场勘验、实地测量、计算分析、核对等工作及质证材料,对委托范围内的项目结合现场情况进行了测算,最终出具云监协价鉴字[2020]第 xx号鉴定意见,具体鉴定情况如下:

一 基本情况

1.鉴定委托人:云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院。

2.委托日期:2020年7月6日。

3.委托内容:

(1)诉讼标的:原告梁思裕、杨永周实施的梁河县箐头河水库工程劳务分包合同内及合同外增加的工程;

(2)标的所在地:梁河县河西乡帮读村,梁河县箐头河水库工程;

(3)鉴定范围及要求:

根据2020年7月6日《鉴定委托书》([2020]云31委22号):对原告、被告就梁河县箐头河水库工程劳务分包合同工程合同内及合同外增加工程量的相关工程造价进行司法鉴定;根据2020年8月10日《云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院函》([2020]云31民初8号之二)对相关鉴定要求进行了补充说明:一是按照原告主张水利水电工程造价定额及云南银信工程造价咨询公司审计的取费标准,结合市场价对实际施工的工程进行工程实际造价鉴定;二是按照被告主张的合同内的工程造价按照合同约定单价进行计算,合同外增加的工程按照被告提交的证据8、9实际履行的价格进行计算(详见2020年8月10日笔录);

(4)案情简介(本部分内容仅供参考):

根据原告梁思裕、杨永周民事起诉状(部分内容真实性待法院确定):2014年2月18日被告山东黄河工程集团有限公司与梁河县箐头河水库工程建设管理局签订了《梁河县箐头河水库工程施工合同书》(合同编号:LHX-QTHSK-3),由原告承包梁河县箐头河水库大坝工程的工程建设。2014年11月16日,被告山东黄河工程集团有限公司与山东黄河工程集团有限公司梁河县箐头河水库工程大坝工程项目部签订《目标责任书》(任务书编号:2014年[施]50号),责任书约定由山东黄河工程集团有限公司梁河县箐头河水库工程大坝工程项目部(云南办事处)负责实施《梁河县箐头河水库工程-大坝工程施工合同》内的所有工作内容。承包梁河县箐头河水库的工程建设。后被告与第三人云南磊阳水利水电工程有限公司合作,由第三人云南磊阳水利水电工程有限公司实际负责该项目工程。2015年9月11日山东黄河工程集团有限公司梁河县箐头河水库工程大坝工程项目部与两原告签订《梁河县箐头河水库大坝工程劳务分包协议》,该合同实为工程分包合同,被告将承包的项目工程分包给两原告进行实际施工,同日第三人云南磊阳水利水电工程有限公司与两原告签订《梁河县箐头河水库大坝工程劳务分包补充协议》。2016年12月14日山东黄河工程集团有限公司梁河县箐头河水库工程大坝工程项目部与两原告签订再次签订《梁河县箐头河水库大坝工程劳务分包补充协议》(2),并再次对主合同和补充协议进行了补充说明,其中在补充协议第二条中明确约定项目前期补偿费用175万自2016年3月12日开始计算利息;第三条约定1046222.82元的费用在大坝封顶后一次性付清;第五条中明确约定工程回款在扣除税费和管理费(工程款的5.46%)时,优先全额支付原告原主合同协定的工程款。原被告双方签订合同后,被告并没有按期支付工程款。由其是在2017年3月份按双方约定应支付的工程款中有20万被告一直拖欠,至今(2020年1月9日)仍未进行支付。且在补充协议二中约定的本应在2017年4月大坝封顶时就支付给原告的1046222.82元的工程费用也一直未支付。2019年9月9日工程进行了审计,经审计统计两原告总计做工程量的费用为42458767.19元,扣除5.46%的税费及管理费后,被告总计应向原告支付40140518.4元。但被告至今仅支付了212011157元,还剩18939406.9元工程款尚未支付。除此之外,被告多次承诺支付175万的补偿款及1046222.82元的费用也未进行支付。

原告认为工程进场时间为2014年10月3日,完工时间为2017年3月30日,工程已竣工验收合格并交付使用,被告认为工程还未进行竣工验(详见2020年5月14日法庭审理笔录)。后双方就原告所完成的工程量的结算价款不能达成一致,2020年5月25日,原告遂提出就其实际完成的梁河县箐头河水库工程劳务分包合同工程合同内及合同外增加工程量的相关工程造价进行司法鉴定(详见原告《工程量与工程造价鉴定申请书》)。

4.鉴定资料:

(1)云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院的《鉴定委托书》([2020]云31委22号)及《函》([2020]云31民初8号之二)、《云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院函》([2020]云31委22号);

(2)云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院《通知》([2020]云31民初8号之三、四、五);

(3)原告梁思裕、杨永周《民事起诉状》《工程量与工程造价鉴定申请书》(2020年5月25、2020年7月20日);

(4)2020年4月28日15:00于第七法庭形成的《云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院证据交换笔录》、2020年5月13日下午于第七法庭形成的形成的《证据交换笔录》、2020年5月14日上午于第七法庭形成的形成的 《法庭审理笔录》、2020年5月19日下午于审判楼702办公室形成的 《云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院笔录》;

(5)2014年2月18日被告山东黄河工程集团有限公司与梁河县箐头河水库工程建设管理局签订的《梁河县箐头河水库工程施工合同书》(合同编号:LHXQTHSK-3);

(6)2015年9月11日山东黄河工程集团有限公司梁河县箐头河水库工程大坝工程项目部与原告梁思裕、杨永周签订的《梁河县箐头河水库大坝工程劳务分包协议》;

(7)2016年12月14日山东黄河工程集团有限公司梁河县箐头河水库工程大坝工程项目部与原告梁思裕、杨永周签订的《梁河县箐头河水库大坝工程劳务分包补充协议》(2);

(8)经法院质证过并移交的由上诉人提供的资料:

① 《项目工程验收流程说明》一份、分部分项验收申请报告单(复印件九份);

② 《中国烟草云南水源工程建设(梁河县箐头河水库)项目资金支付审批单》(复印件共16页);

③ 施工图纸(复印件8张);

④ 相关工程量签证单(复印件12份);

⑤ 被告山东黄河工程集团有限公司投标文件(商务部分)光盘一张。

⑥ 范绍楠律师(原告梁思裕、杨永周诉讼代理人)提交的质证意见2份(2020年9月30日、2020年10月23日)。

(9)经法院质证并移交的由被上诉人提供的资料:

① 2014年11月16日,被告山东黄河工程集团有限公司与山东黄河工程集团有限公司梁河县箐头河水库工程大坝工程项目部签订的《目标责任书》(任务书编号:2014年[施]50号);

② 2018年8月6日、2019年1月1日、2019年9月9日《梁河县箐头河水库大坝工程施工队资金支付审批单》(复印件三份,即为被告提供的第八组证据)。

③ 2015年9月6日、2015年10月19日、2016年1月23日、2016年3月18日、2016年4月26日、2016年9月18日、2017年1月、2017年3月20日、2017年8月18日、2017年12月28日《梁河县箐头河水库大坝工程施工队资金支付审批单》(复印件十份,即为被告提供的第九组证据)。

④ 李栋斌律师(被告山东黄河工程集团有限公司诉讼代理人)提交的针对原告质证意见答复复印件一份(2020年10月15日)及原告梁思裕、杨永周施工项目清单(原件1份)、杨永周个人施工项目清单(原件1份)、工程量现场签证单复印件三份(承包(2018)签证11号、承包(2015)签证01号)、承包(2015)签证06号)。

(10)2020年12月9日上午于标的物所在地梁河县河西乡帮读村梁河县箐头河水库工程进行了现场勘验后形成的 《现场勘验笔录》及现场勘验照片;

(11)2020年12月10日上午形成的《质证笔录》及法院依职权向梁河县箐头河水库工程建设管理局调取的2016年3月德宏州梁河县箐头河水库工程进度审核(梁河县箐头河水库工程进度审核情况说明)等十份材料;

(12)其余相关鉴定资料不在一一罗列。

二、鉴定依据

1.云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院的《鉴定委托书》((2020)云31委22号)及《函》((2020)云31民初8号之二)、《云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院含》(2020)云31委22号);

2.《司法鉴定程序通则》(司法部令第132号);

3.《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(2019年修正)》、(法释)[2019]19号《工程造价咨询企业管理办法》(2006年12月25日建设部令第150号发布)、《住房和城乡建设部关于修改〈工程造价咨询企业管理办法〉〈注册造价工程师管理办法〉的决定》(中华人民共和国住房和城乡建设部令第50号)、《建设工程造价鉴定规范》(GBT51262—2017)等有关法律、法规、规章和标准规范、文件通知等;

4.云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院移交的:2014年2月18日被告山东黄河工程集团有限公司与梁河县箐头河水库工程建设管理局签订的《梁河县箐头河水库工程施工合同书》(合同编号:LHX-QTHSK-3)等鉴定资料(具体内容详见上文:鉴定依据);

5.《水利工程量清单计价规范》(GB 50501—2007);

6.云南省发改委、云南省水利厅云水规计[2005]116 号文(关于下发《云南省水利工程设计概(估)算编制规定》(试行)的通知)、水利部水总[2002]116号文颁发的《水利建筑工程预算定额》《水利工程施工机械台时定额》,水利部水总[2005]389号文颁发的《水利工程概预算补充定额》及相关配套费文件等;

7.其他相关法律、法规、规章制度及文件通知等。

三、鉴定过程

我们接到委托后,组织鉴定技术人员对项目进行了了解熟悉,根据鉴定需要,经云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院同意,2020年12月9日我们派出专业工作人员与原告梁思裕、杨永周与被告山东黄河工程集团有限公司、第三人云南磊阳水利水电工程有限公司于标的物所在地梁河县河西乡帮读村梁河县箐头河水库工程现场共同行了现场勘验,并形成经签字认可的《现场勘验笔录》。于2020年12月18日正式出具《原告梁思裕、杨永周与被告山东黄河工程集团有限公司、第三人云南磊阳水利水电工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案工程造价司法鉴定意见书》。

四、鉴定方法

根据云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院的《鉴定委托书》((2020)云31委22号)及《函》((2020)云31民初8号之二)、《云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院含》(2020)云31委22号)的鉴定要求,本次鉴定工作分两个方案出具鉴定结果,供法院审判使用。

1.第一个鉴定方案

(1)按照原告主张水利水电工程造价定额及云南银信工程造价咨询公司审计的取费标准,结合市场价对实际施工的工程进行工程实际造价鉴定。

(2)工程项目的确定:

根据2020年12月9日上午于标的物所在地梁河县河西乡帮读村梁河县箐头河水库工程进行了现场勘验后形成的《现场勘验笔录》第5条“原告、被告均同意本次鉴定的项目范围按由李栋斌律师2020年10月15日送达的“针对原告质证意见答复”中的“附:《杨永周、梁思裕施工项目清单,杨永周个人施工项目清单》”中的项目进行计算”。

(3)各工程项目工程量的确定:

目前已提供的鉴定资料中,涉及签字的签证资料、计量资料等均不是原告梁思裕、杨永周与被告山东黄河工程集团有限公司(大部分的签字是以山东黄河工程集团有限公司梁河县箐头河水库工程大坝工程项目部的名义签的)间直接签字或盖章的文件资料,且无竣工图,因此据此无法计算原告梁思裕、杨永周施工的具体项目及其工程量(如果不考虑签字人员非梁思裕、杨永周的因素,根据部分签证和设计图纸,可以计算出部分项目的工程量),结合2020年5月14日形成的《云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院法庭审理笔录》第14页中的相关内容(审:原告主张的工程造价、已付工程款是否认可? 李:不认可,原告与第三人完成的工程我方不是很清楚,杨永周单独施工的工程是我方提交的第8组证据,该部分工程款已支付,工程款我方已全部支付给第三人,由其支付给相对人。我方的第9组证据,累计支付工程款23523674.46元,这个是杨勇周申报的最后一期应支付的工程款,是杨永周和梁思裕共同施工的工程款),根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(法释[2004]14号)》第十九条“当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定,由于此鉴定项目没有竣工图、双方当事人间的签证及其他有效的工程量计算资料,工程量的确定,主要参考了原告提供的6、7组证据(山东黄河工程集团有限公司梁河县箐头河水库工程大坝工程项目部与梁河县箐头河水库工程建设管理局间的计量报表)及被告提供的第8、9组证据(《梁河县箐头河水库大坝工程施工队资金支付审批单》)、相关签证单综合确定相应项目的工程量(详见明细表)。梁思裕与杨永周2020年7月20日《工程量与工程造价鉴定申请书》中,梁思裕与杨永周建议工程量按“云南银信工程造价咨询公司审计的实际施工工程量进行结算”,但2020年12月9日下午法院依职权向梁河县箐头河水库工程建设管理局调取的2016年3月德宏州梁河县箐头河水库工程进度审核等十份材料(已质证)内容主要是由云南银杏工程造价咨询有限公司出具的进度审核情况说明,并非为审计报告,据管理局移交资料人员说明,本项目尚未出具最终的结算审计报告,该资料中工程项目不全,且均为当期数量,无累计数据,经过仔细分析,我公司认为该部分鉴定资料无法作为本次鉴定案件的工程量计算依据。

综上,我们确定了以下工程量计算的思路:(www.daowen.com)

在上述“工程项目的确定”的基础上,通过对原告和被告提供的鉴定资料的对比分析,以被告提供的第8、9组证据(《梁河县箐头河水库大坝工程施工队资金支付审批单》,有原告的签字)及相关签证中的工程量为基础,结合原告提供的6、7组证据(山东黄河工程集团有限公司梁河县箐头河水库工程大坝工程项目部与梁河县箐头河水库工程建设管理局间的计量报表)综合确定各项目的工程量(详见明细表)。

(4)单价确认:

① 主要材料价格执行法院移交的被告山东黄河工程集团有限公司投标文件(商务部分)中的价格;

② 次要材料价格按执行《关于发布云南省水利工程设计概(估)算次要材料价格和调整定额海拔高程系数等事项的通知》中的规定;

③ 目前所提供的的所有鉴定资料中(包括2020年12月9日下午法院依职权向梁河县箐头河水库工程建设管理局调取的相关进度资料),均没有“云南银信工程造价咨询公司审计的取费标准”的相关数据,因此,费率标准我公司采用了山东黄河工程集团有限公司投标文件(商务部分)中的费率(根据行业惯例,项目的投标费率与结算时的费用应是一致的);

④ 清单及定额:按《水利工程量清单计价规范》(GB 50501—2007)、云南省发改委、云南省水利厅云水规计[2005]116 号文(关于下发《云南省水利工程设计概(估)算编制规定》(试行)的通知)、水利部水总[2002]116号文颁发的《水利建筑工程预算定额》《水利工程施工机械台时定额》,水利部水总[2005]389号文颁发的《水利工程概预算补充定额》及相关配套费文件等;

(5)根据工程量和单价得出涉案工程的工程造价。

2.第二个鉴定方案

(1)按照被告主张的合同内的工程造价按照合同约定单价进行计算,合同外增加的工程按照被告提交的证据8、9实际履行的价格进行计算(详见2020年8月10日笔录)。

(2)工程项目的确定:

根据2020年12月9日上午于标的物所在地梁河县河西乡帮读村梁河县箐头河水库工程进行了现场勘验后形成的《现场勘验笔录》第5条“原告、被告均同意本次鉴定的项目范围按由李栋斌律师2020年10月15日送达的“针对原告质证意见答复”中的“附:杨永周、梁思裕施工项目清单,杨永周个人施工项目清单”中的项目进行计算。

(3)各工程项目工程量的确定:

目前已提供的鉴定资料中,涉及签字的签证资料、计量资料等均不是原告梁思裕、杨永周与被告山东黄河工程集团有限公司(大部分的签字是以山东黄河工程集团有限公司梁河县箐头河水库工程大坝工程项目部的名义签的)间直接签字或盖章的文件资料,且无竣工图,因此据此无法计算原告梁思裕、杨永周施工的具体项目及其工程量(如果不考虑签字人员非梁思裕、杨永周的因素,根据部分签证和设计图纸,可以计算出部分项目的工程量),结合2020年5月14日形成的《云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院法庭审理笔录》第14页中的相关内容(审:原告主张的工程造价、已付工程款是否认可? 李:不认可,原告与第三人完成的工程我方不是很清楚,杨永周单独施工的工程是我方提交的第8组证据,该部分工程款已支付,工程款我方已全部支付给第三人,由其支付给相对人。我方的第9组证据,累计支付工程款23523674.46元,这个是杨勇周申报的最后一期应支付的工程款,是杨永周和梁思裕共同施工的工程款),根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(法释[2004]14号)》第十九条“当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定,由于此鉴定项目没有竣工图、双方当事人间的签证及其他有效的工程量计算资料,工程量的确定,主要参考了原告提供的6、7组证据(山东黄河工程集团有限公司梁河县箐头河水库工程大坝工程项目部与梁河县箐头河水库工程建设管理局间的计量报表)及被告提供的第8、9组证据(《梁河县箐头河水库大坝工程施工队资金支付审批单》)、相关签证单综合确定相应项目的工程量(详见明细表)。梁思裕与杨永周2020年7月20日《工程量与工程造价鉴定申请书》中,梁思裕与杨永周建议工程量按“云南银信工程造价咨询公司审计的实际施工工程量进行结算”,但2020年12月9日下午法院依职权向梁河县箐头河水库工程建设管理局调取的2016年3月德宏州梁河县箐头河水库工程进度审核等十份材料(已质证)内容主要是由云南银杏工程造价咨询有限公司出具的进度审核情况说明,并非为审计报告,据管理局移交资料人员说明,本项目尚未出具最终的结算审计报告,该资料中工程项目不全,且均为当期数量,无累计数据,经过仔细分析,我公司认为该部分鉴定资料无法作为本次鉴定案件的工程量计算依据。

综上,我们确定了以下工程量计算的思路:

在上述“工程项目的确定”的基础上,通过对原告和被告提供的鉴定资料的对比分析,以被告提供的第8、9组证据(《梁河县箐头河水库大坝工程施工队资金支付审批单》,有原告的签字)及相关签证中的工程量为基础,结合原告提供的6、7组证据(山东黄河工程集团有限公司梁河县箐头河水库工程大坝工程项目部与梁河县箐头河水库工程建设管理局间的计量报表)综合确定各项目的工程量(详见明细表)。

(4)单价确认:合同内的工程造价按照2015年9月11日山东黄河工程集团有限公司梁河县箐头河水库工程大坝工程项目部与原告梁思裕、杨永周签订的《梁河县箐头河水库大坝工程劳务分包协议》及相关补充协议合同约定的单价进行计算,合同外增加的工程按照被告提交的证据8、9实际履行的价格进行计算(详见2020年8月10日笔录)。

(5)根据工程量和单价得出涉案工程的工程造价。

五、鉴定意见

原告梁思裕、杨永周与被告山东黄河工程集团有限公司、第三人云南磊阳水利水电工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案涉案标的,根据法院移交的不同质证鉴定资料和现场勘验情况和鉴定要求,出具以下两个鉴定结果,供法庭审判时参考:

(一)鉴定方案一

鉴定造价(小写):37706137.39元。

鉴定造价(大写):叁仟柒佰柒拾万零陆仟壹佰叁拾柒元叁角玖分整。

该鉴定造价不含φ300PVC管铺设、φ200PVC管铺设、φ25。

砂浆锚杆(L=2m)的费用,该三项费用单列如下:

表4-17 鉴定项目费用明细(一)

详见:鉴定造价详见工程鉴定相关计算表格(鉴定方案一:鉴定明细表)。

(二)鉴定方案二

鉴定造价(小写):26134943.69元。

鉴定造价(大写):贰仟陆佰壹拾叁万肆仟玖佰肆拾叁元陆角玖分。

该鉴定造价不含φ300PVC管铺设、φ200PVC管铺设、φ25。

砂浆锚杆(L=2m)的费用,该三项费用单列如下:

表4-18 鉴定项目费用明细(二)

详见:鉴定造价详见工程鉴定相关计算表格(鉴定方案一:鉴定明细表)。

六、重要说明

1.根据2020年10月15日由被告山东黄河工程集团有限公司诉讼代理人李栋斌律师提交的针对原告质证意见答复(2020年10月15日)及《原告梁思裕、杨永周施工项目清单》、范绍楠律师(原告梁思裕、杨永周诉讼代理人)提交的质证意见2份(2020年9月30日、2020年10月23日),其中φ300PVC管铺设、φ200PVC管铺设、φ25砂浆锚杆(L=2m)三个项目是否由原告施工,存在较大争议,在本次鉴定中,我公司将该三项单独列出,请人民法院根据双方当事人提交的证据材料进行判定。

2.根据《现场勘验笔录》,“下游倒虹吸管道”的钢管是由山东黄河山东黄河工程集团有限公司提供的主材,安装由原告实施,根据工程量现场签证单(承包[2018]签证11号),DN250钢管工程量为109.69m(《现场勘验笔录》中为“以被告提供的为准”)。

七、鉴定报告法律效力

1.本次鉴定根据现场勘验结果,当事人双方确认的相关资料真实的基础上,通过勘验、测量、分析,按照相关计量、计价依据得出的鉴定结论。本所对该鉴定报告的真实性、客观性、合法性负责。若当事人提供资料不实所导致结论失误,由当事人双方承担责任,鉴定机构及鉴定人员不承担任何责任。

2.本鉴定报告所列鉴定事项及鉴定结论,仅供案件处理机关处理本案参考使用,其他任何单位及个人未经我所同意,不得将该报告作为其他用途和引用报告书内容。若改变用途和使用不当造成的影响和后果,我所不承担任何法律责任。

表4-19 鉴定方案一:鉴定明细表(一)

续 表4-19

续 表4-19

续 表4-19

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表4-20 鉴定方案一:鉴定明细表(二)

续 表4-20

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