理论教育 建设工程总价包干合同鉴定方法研究

建设工程总价包干合同鉴定方法研究

时间:2023-08-14 理论教育 版权反馈
【摘要】:固定总价包干合同[42]和前述“按单位价格包干合同的鉴定”的处理方式基本一致,双方应约定合同计价风险,计价风险以内的价格不调整,计价风险以外按合同约定调整合同价款。有些观点认为对于因发包人工程款支付等原因造成“半截子”工程的鉴定,应根据已完成的工程量,按政府相关部门发布的计价依据和标准计算鉴定造价,不考虑整体固定价格的下浮水平。

建设工程总价包干合同鉴定方法研究

固定总价包干合同[42]和前述“按单位价格包干合同的鉴定(部分完成)”的处理方式基本一致,双方应约定合同计价风险,计价风险以内的价格不调整,计价风险以外按合同约定调整合同价款。当双方没有就计价风险约定一致意见时,按规范及行业规定应按下列方式承担:应由发包人承担的风险有“国家法律、法规、规章和政策变化;省级或行业建设主管部门发布的人工费调整”[43],由于承包人使用机械设备、施工技术以及组织管理水平等自身原因造成施工费用增加的,应由承包人全部承担[44]。“由于市场物价波动影响合同价款,应由发承包双方合理分摊并在合同中约定。合同中没有约定,发、承包双方发生争议时,按下列规定实施。材料、工程设备的涨幅超过招标时基准价格 5%以上由发包人承担、施工机械使用费涨幅超过招标时的基准价格 10%以上由发包人承担[45]”。在《建设工程司法鉴定程序规范》(SF/Z JD0500001—2014)[46]关于第7.11条(建设工程施工合同往往会因各种原因而终止履行。施工合同终止履行后应按受鉴项目施工合同约定的计价方法和计价标准或受鉴项目施工合同履行期间适用的工程造价指导性计价依据,制定科学、客观、公正的鉴定技术路线,确定承包人已完成的工程量的工程造价)的条文说明中,曾对固定总价合同已完工程部分的鉴定思路做了一些说明,虽然该规范已经作废,但在此处引用可以帮助我们加深理解。该规范中对固定总价合同已完工程部分的鉴定技术路线做了以下的规定:

a. 按照《建筑工程施工质量验收统一标准(GB 50300—2001)》的规定,一个建筑工程由地基基础、主体结构、建筑装饰装修、建筑屋面、建筑给水排水及采暖、建筑电气等九个分部工程及数百个分项工程组成。根据国家现行建设工程的技术标准和现行工程造价的相关法规,均无法将发包的固定总价分解到每个单位工程及每个分部分项工程。因此,根据《合同法》的有关规定,宜采取以下技术路线对承包人已完成的工程量进行造价鉴定。

b. 按受鉴项目施工图设计文件计算全部工程量,执行受鉴项目施工合同履行期间适用的工程造价指导性计价依据,确定受鉴项目完全工程造价 m。

c. 按承包人受鉴项目合同价 Q 占受鉴项目完全工程造价 m 的百分比计算受鉴项目的下浮率η。

d. 按现场勘验确定的受鉴项目承包人已完成的工程量,按受鉴项目完全造价同一计算口径,执行受鉴项目施工合同履行期间适用的工程造价指导性计价依据,确定受鉴项目已完工程计算造价 n。

e. 以受鉴项目合同价 Q 占受鉴项目完全工程造价 m 相同的下浮率η,确定受鉴项目已完工程量的鉴定造价 P = n × η。

事实上此处所计算得到的“确定受鉴项目完全工程造价 m”和按同一口径计算得到的“受鉴项目已完工程计算造价 n”与我们常说的按某一时间节点编制的招标控制价编制方式相似[47],按国家相关计价依据及标准、施工图纸编制得到的价格,没有下上浮动,是一个社会平均价格[48],正常来说,招标控制价的价格是超过合同价的。但前述《建设工程司法鉴定程序规范》(SF/Z JD0500001—2014)中所规定的鉴定路线,并没有考虑不平衡报价、双方当事人对于合同中断事件的责任划分等。有些观点认为对于因发包人工程款支付等原因造成“半截子”工程的鉴定,应根据已完成的工程量,按政府相关部门发布的计价依据和标准计算鉴定造价,不考虑整体固定价格的下浮水平。对于因承包人原因造成“半截子”工程的鉴定应按在基准造价的基础上考虑下浮率进行处理。此类鉴定项目,因为还涉及一次性投入的措施费用(临建等)不能全被回收、未完工程中存在的预期收益、不同分部分项工程的利润水平等(如前期施工项目土方、桩基等,利润较好,即使在基准价基础上下浮(按固定总价下浮水平下浮)利润依然相对较高),对于因承包人的原因造成的“半截子”项目的鉴定,照此方式,有所不妥,因为后期施工项目本身利润相对较低、资金回收慢,主要责任方却正好避开了。同理,如果因发包人原因造成的“半截子”工程的鉴定,对已完工程如果在基准价基础上按固定总价下浮率水平下浮,可能使承包人对于因不能施工通过不平衡报价或后期收益较大的项目而使承包人失去较大的预期收益,前期项目因为本身处于开工建设阶段,产能不饱满,单位人工或机械的产值本就不高,工作面等均不能大面积展开,基本处于协调、组织、预采购、临建投入等阶段。因此对于此类主要完成前期工作的项目,对已完工程如果在基准价基础上按固定总价下浮率水平下浮,对于承包人亦有所不公。江苏高院2018年6月28日召开的专题讨论《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第8条就说:“固定总价合同履行中,承包人未完成工程施工的,工程价款如何确定?建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算,承包人未完成工程施工,其要求发包人支付工程款,发包人同意并主张参照合同约定支付的,可以采用“按比例折算”的方式,即由鉴定机构在相应同一取费标准下计算出已完工程部分的价款占整个合同约定工程的总价款的比例,确定发包人应付的工程款。但建设工程仅完成一小部分,如果合同不能履行的原因归责于发包人,因不平衡报价导致按照当事人合同约定的固定价结算将对承包人利益明显失衡的,可以参照定额标准和市场报价情况据实结算”。但对于此类问题,更多的是法庭考虑的层面。作为鉴定机构,只需按法院委托书和鉴定依据、法院确定的鉴定方法进行技术测算就可以了。最高人民法院公报 2012年第9期(总第191期)曾刊登了一个案例((2014)民一终字第69号:青海方升建筑安装工程有限责任公司(以下简称方升公司)与青海隆豪置业有限公司(以下简称隆豪公司)因建设工程施工合同纠纷一案[49]),“该案例中涉及平方米固定单价合同,由于发包人违约导致工程结构封顶后合同被解除时如何计价发生重大分歧。一审青海省高级人民法院对案件结算采取按合同约定固定单价与已完工程量的“比例折价”方式计价(方升公司已完成的工程总价款为31272837.66元),而二审最高人民法院则认为发包人因拖欠工程款并单方解除合同应在计价时承担不利后果,改判按青海省的定额对已完工程量计价(42236555.43元),两者相差1000多万”[50]。在该案中,最高院审判法官认为“我国当前建筑市场行业普遍存在着地下部分和结构施工薄利或者亏本的现实,这是由于钢筋、水泥、混凝土等主要建筑材料价格相对较高且大多包死,施工风险和难度较高,承包人需配以技术、安全措施费用才能保质保量完成等所致;而安装、装修施工是在结构工程已完工之后进行,风险和成本相对较低,因此,安装、装修工程大多可以获取相对较高的利润。本案中,方升公司将包括地下部分、结构施工和安装装修在内的土建+安装工程全部承揽,其一次性包死的承包单价是针对整个工程做出的。如果方升公司单独承包土建工程,其报价一般要高于整体报价中所包含的土建报价。作为发包方的隆豪公司单方违约解除了合同,如果仍以合同约定的1860元/㎡作为已完工程价款的计价基础单价,则对方升公司明显不公平。再次,合同解除时,方升公司施工面积已经达到了双方审定的图纸设计的结构工程面积,但整个工程的安装、装修工程尚未施工,方升公司无法完成与施工面积相对应的全部工程量。此时,如果仍以合同约定的总价款约68345700.00元确定本案工程价款,则对隆豪公司明显不公平,这也印证了双方当事人约定的工程价款计价方法已无法适用”,并结合标的物合同价格(建筑面积×合同单价 = 36691.76㎡×1860元/㎡=68246673.60元)、按不同方式计算的标的物已完部分价格(一是以合同约定总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例,再以该比例乘以已完工程预算价格进行计价;二是已完施工工期与全部应完施工工期的比值作为计价系数,再以该系数乘以合同约定总价进行计价;三是依据政府部门发布的定额进行计价)、被隆豪公司分包出去的屋面工程(13500000元)、剩余工程的工程价款14600000元,通过综合对比考虑,认为已完工程鉴定造价应依据双方当事人签订的《建设工程施工合同》、设计施工图、《青海省建设工程消耗定额(2004)》等相关资料进行测算,经鉴定机构测算,标的物已完部分价格合计为40652058.17元,并被最高院采纳。

后最高人民法院将该案刊于2015年12月的公报,并且总结明确“对于约定了固定价款的建设工程施工合同,双方未能如约履行,致使合同解除的,在确定争议合同的工程价款时,既不能简单地依据政府部门发布的定额计算工程价款,也不宜直接以合同约定的总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例,再以该比例乘以已完工程预算价格的方式计算工程价款,而应当综合考虑案件实际履行情况,并特别注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素来确定”。同样江苏高院施工合同审理指南(2011)[51]规定“在工程没有全部完工的情况下,有两种不同的方式来确认工程款,一是根据实际完成的工程量,以建设行政管理部门颁发的定额取费,核定工程价款,并参照合同约定最终确定工程价款;此时,对工程造价鉴定不涉及甩项部分,只需鉴定其完工部分即可。二是确定所完工程的工程量占全部工程量的比例,按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。此时,对工程造价鉴定涉及甩项部分,即对涉案工程总造价进行鉴定。第一种方法较为经济,也是较为常用的一种方法,一般用于工程没有总体竣工验收;第二种方法鉴定费用较高,一般用于工程竣工验收合格。上述两种方式均具有一定的合理性,应尽量寻求双方当事人意见的一致,如无法取得一致时由人民法院酌情确定”。

表3-2 各地方总价包干合同内容规定

续 表3-2

续 表3-2

【案例】3-5 青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司因建设工程施工合同纠纷一案

案例主要看点:

1.本案例先后经青海省高级人民法院、最高人民法院审理,固定总价包干合同,属于因发包人解除合同,导致承包人不能完工半途退出,一审法院根据当事人的申请,委托鉴定机构对已完工程造价进行鉴定,鉴定机构依据设计施工图纸及《青海省建设工程消耗量定额(2004)》等相关资料计算出标的物的预算造价(基准造价)为89098947.93元,在根据合同总价68246673.60元,计算出合同与预算相比下浮比例为76.6%(68246673.60/89098947.93),依据双方当事人签订的《建设工程施工合同》、设计施工图、《青海省建设工程消耗定额(2004)》等相关资料,计算出标的物已完部分工程预算价格合计为40652058.17元,最后得出标的物已完工程项目鉴定价格=40652058.17元×76.6%=31139476.56元。这是此类型鉴定项目普遍采用的一种鉴定方式,一审法院青海省高级人民法院认为“在合同解除后,由于案涉工程为未完工程,无法直接以固定价计算工程价款,鉴定机构将合同价与预算价相比,计算出方升公司按合同约定已完成的工程价款,符合双方合同的约定,也符合上述司法解释的规定,有事实和法律依据”,因此采信该鉴定结果,但青海方升建筑安装工程有限责任公司认为“方升公司完成基础、主体施工后,隆豪公司单方解除合同,致使合同约定工程未能全部完工,合同约定的固定单价无法适用,隆豪公司应当按照定额结算已完工程价款。一审判决认定根据合同约定的固定单价按比例折算已完工程的工程价款,既无法律根据也无合同的依据,显然适用法律错误”,向最高人民法院提出再审申请。最高院认为:

(1)根据双方签订的《建设工程施工合同》约定,合同价款采用按约定建筑面积量价合一计取固定总价,即,以一次性包死的承包单价1860元/㎡乘以建筑面积作为固定合同价,合同约定总价款约68345700.00元。作为承包人的方升公司,其实现合同目的、获取利益的前提是完成全部工程。因此,本案的计价方式,贯彻了工程地下部分、结构施工和安装装修三个阶段,即三个形象进度的综合平衡的报价原则。

(2)我国当前建筑市场行业普遍存在着地下部分和结构施工薄利或者亏本的现实,这是由于钢筋、水泥、混凝土等主要建筑材料价格相对较高且大多包死,施工风险和难度较高,承包人需配以技术、安全措施费用才能保质保量完成等所致;而安装、装修施工是在结构工程已完工之后进行,风险和成本相对较低,因此,安装、装修工程大多可以获取相对较高的利润。本案中,方升公司将包括地下部分、结构施工和安装装修在内的土建、安装工程全部承揽,其一次性包死的承包单价是针对整个工程作出的。如果方升公司单独承包土建工程,其报价一般要高于整体报价中所包含的土建报价。作为发包方的隆豪公司单方违约解除了合同,如果仍以合同约定的1860元/㎡作为已完工程价款的计价单价,则对方升公司明显不公平。

(3)合同解除时,方升公司施工面积已经达到了双方审定的图纸设计的结构工程面积,但整个工程的安装、装修工程尚未施工,方升公司无法完成与施工面积相对应的全部工程量。此时,如果仍以合同约定的总价款约68345700元确定本案工程价款,则对隆豪公司明显不公平,这也印证了双方当事人约定的工程价款计价方法已无法适用。

2.最高院在该案例中提出了三种鉴定方式、并进行对比分析。

(1)以合同约定总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例,再以该比例乘以已完工程预算价格进行计价;

(2)已完施工工期与全部应完施工工期的比值作为计价系数,再以该系数乘以合同约定总价进行计价;

(3)依据政府部门发布的定额进行计价。

3.经综合分析。最高院认为本案针对已完工程部分的鉴定采用依据政府部门发布的定额进行计价较为合理。(政府部门发布的定额属于政府指导价,依据政府部门发布的定额计算已完工程价款亦符合《合同法》[52]第六十二条第二项“价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行”以及《民法通则[53]第八十八条第四项“价格约定不明确,按照国家规定的价格履行;没有国家规定价格的,参照市场价格或者同类物品的价格或者同类劳务的报酬标准履行”等相关规定,审理此类案件,除应当综合考虑案件实际履行情况外,还特别应当注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素,以此确定已完工程的价款。一审判决没有分清哪一方违约,仅仅依据合同与预算相比下浮的76.6%确定本案工程价款,然而,该比例既非定额规定的比例,也不是当事人约定的比例,一审判决以此种方法确定工程价款不当,应予纠正;方升公司提出的以政府部门发布的预算定额价结算本案已完工工程价款的上诉理由成立,应予支持)。

4.签证上仅有监理代表签字、没有监理单位盖章和建设单位签字,怎么处理?

青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书

(2014)民一终字第69号

上诉人(一审原告、反诉被告):青海方升建筑安装工程有限责任公司。

法定代表人:方加富,该公司董事长。

委托代理人:朱树英,上海建维律师事务所律师。

委托代理人:姬冰,北京德和衡律师事务所律师。

上诉人(一审被告、反诉原告):青海隆豪置业有限公司。

法定代表人:张武科,该公司董事长。

委托代理人:杨生文,青海同一律师事务所律师。(www.daowen.com)

委托代理人:尚青春,该公司职员。

上诉人青海方升建筑安装工程有限责任公司(以下简称方升公司)与上诉人青海隆豪置业有限公司(以下简称隆豪公司)因建设工程施工合同纠纷一案,不服青海省高级人民法院(以下简称一审法院)作出的(2012)青民一初字第5号民事判决,分别向最高人民法院提起上诉。根据方升公司的申请,一审法院委托青海省规划设计研究院工程造价咨询部(以下简称规划研究院咨询部)对方升公司承建的青海省海南藏文化产业创意园广场已完工程造价和方升公司应当施工但未施工部分工程项目合同价款进行了鉴定。

一审法院经审理查明(二审法院认可):2011年9月1日,隆豪公司与方升公司签订《建设工程施工合同》约定:由方升公司为隆豪公司的建设工程施工。工程名称为海南藏文化产业创意园商业广场;工程内容为:建筑结构为独立基础、框架结构;层数为1层、局部2层和3层;建筑高度分别为5.70米、10.20米、14.10米,建筑面积为36745㎡,最终以双方审定的图纸设计面积为准;开工日期为2011年5月8日,竣工日期为2012年6月30日,工期419天。工程单价1860元/㎡,单价一次性包死,合同总价款68345700元。2011年5月15日,方升公司开始施工;2012年6月13日,方升公司、隆豪公司与相关单位组织主体验收;2011年6月,北京龙安华诚建筑设计有限公司(以下简称龙安华诚公司)完成设计图纸,同月27日双方当事人及有关单位进行图纸会审;2011年11月23日,方升公司、隆豪公司、监理单位、设计单位、勘察单位、质检单位在海南州共和县隆豪公司售房部形成《基础验收会议纪要》,工程基础验收合格。

后鉴定机构出具鉴定意见书,工程造价鉴定结论有7项:

依据双方当事人签订的《建设工程施工合同》、设计施工图等相关资料,标的物合同价格=建筑面积×合同单价=36691.76元㎡×1860元/㎡=68246673.60元。

依据设计施工图纸及《青海省建设工程消耗量定额(2004)》等相关资料,标的物施工图预算价格合计为89098947.93元。即:合同与预算相比下浮比例为76.6%。

依据双方当事人签订的《建设工程施工合同》、设计施工图、《青海省建设工程消耗定额(2004)》等相关资料,标的物已完部分工程预算价格合计为40652058.17元。

标的物已完工程项目鉴定价格=40652058.17元×76.6%=31139476.56元。

双方当事人无争议的工程变更、签证项目(廊桥)鉴定价格为83361.10元。

增加的加气砼墙面抹灰费用50000元。

双方当事人有争议,需经人民法院审理确认的工程变更、签证项目鉴定价格为1451136.16元。

以上已完工程项目鉴定价格合计32723973.82元。方升公司应当施工但未施工部分工程项目合同价款为21446706.70元。

一审法院经审理,对以下问题作出了认定。

1.关于鉴定意见书的效力问题。一审法院认为,双方当事人对工程计价有明确约定,虽然案涉工程为未完工程,并且合同已经解除,但合同的解除,并不影响合同中约定的工程价款的结算条款。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定:“建设工程施工合同解除后,已完成的建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款……”;第二十二条规定:“当事人约定按照固定价结算工程款价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持”。方升公司关于合同约定的工程量因隆豪公司解除合同的行为发生了变更,本案的工程款计价方式不再适用合同中关于固定单价的约定,应当按照定额进行结算的主张旨在于突破合同对双方当事人的拘束,打破双方之间的利益平衡。在合同解除后,由于案涉工程为未完工程,无法直接以固定价计算工程价款,鉴定机构将合同价与预算价相比,计算出方升公司按合同约定已完成的工程价款,符合双方合同的约定,也符合上述司法解释的规定,有事实和法律依据。无证据证明鉴定机构在鉴定过程中存在程序违法的情形,并且,双方当事人对鉴定意见书的内容未提出实质性异议。因此,方升公司的主张缺乏事实和法律依据,不予支持。鉴定意见书应作为定案依据。

2.关于方升公司完成的工程价款问题。一审法院认为,鉴定机构依据双方签订的《建设工程施工合同》、设计施工图及《青海省建设工程消耗量定额(2004)》等相关资料,计算出定额预算总价款89098947.93元,合同约定的总价款68246673.60元,合同价与预算价相比下浮比例为76.6%,方升公司已完工程定额预算价为40652058.17元,已完工程项目鉴定价格为32723973.82元(包括双方有争议的工程变更、签证项目1451136.16元)。双方有争议的工程变更、签证项目1451136.16元应从鉴定意见已完合同价款32723973.82元中扣减。方升公司已完成的工程总价款为31272837.66元。

一审法院做了相应判决后,方升公司和隆豪公司均不服一审判决,分别向最高院提起上诉。

方升公司提起上诉称(与鉴定方法相关的内容):

一、一审判决认定“双方当事人对工程价款的计价方式明确约定的情况下,对于方升公司已完工程价款的计取,应以合同中约定的工程价款的计价条款为依据”,并无法律及合同的依据且违反起码的常理。方升公司完成基础、主体施工后,隆豪公司单方解除合同,致使合同约定工程未能全部完工,合同约定的固定单价无法适用,隆豪公司应当按照定额结算已完工程价款。一审判决认定根据合同约定的固定单价按比例折算已完工程的工程价款,既无法律根据也无合同的依据,显然适用法律错误。

二、一审判决认定方升公司完成的工程量和工程价款计算存在一系列事实错误。①一审判决认定“合同价与预算价相比下浮比例为76.6%,方升公司已完工程定额预算价为40652058.17元,已完工程项目鉴定价格为32723973.82元”,无事实及合同约定。②一审判决认定“签证单由于无监理单位的签章,隆豪公司不予认可……双方有争议的工程变更、签章项目1451136.16元应从鉴定意见已完合同价款32723973.82元中扣减”,属于认定事实错误。③一审判决认定毛峻峰领取的10万元系隆豪公司支付的工程款,属于认定事实错误。④一审判决认定“方升公司主张逾期付款违约金缺乏事实依据”,属于认定事实错误。⑤一审判决认定“维修费用248000元应由方升公司向隆豪公司支付”,属于认定事实错误。⑥一审判决认定“方升公司应向隆豪公司交付已施工部分的全部施工资料及工程图纸”,属于认定事实错误。请求:①依法撤销(2012)青民一初字第5号民事判决第一、二、三项;②依法改判支持方升公司原审的全部诉讼请求,驳回隆豪公司的全部反诉请求;③本案案件受理费、鉴定费由隆豪公司承担。

二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。

“关于案涉合同工程价款应当如何确定的问题”二审法院认为:

第一,就本案应当采取的计价方法而言。本院认为,首先,根据双方签订的《建设工程施工合同》约定,合同价款采用按约定建筑面积量价合一计取固定总价,即,以一次性包死的承包单价1860元/㎡乘以建筑面积作为固定合同价,合同约定总价款约68345700元。作为承包人的方升公司,其实现合同目的、获取利益的前提是完成全部工程。因此,本案的计价方式,贯彻了工程地下部分、结构施工和安装装修三个阶段,即三个形象进度的综合平衡的报价原则。

其次,我国当前建筑市场行业普遍存在着地下部分和结构施工薄利或者亏本的现实,这是由于钢筋、水泥、混凝土等主要建筑材料价格相对较高且大多包死,施工风险和难度较高,承包人需配以技术、安全措施费用才能保质保量完成等所致;而安装、装修施工是在结构工程已完工之后进行,风险和成本相对较低,因此,安装、装修工程大多可以获取相对较高的利润。本案中,方升公司将包括地下部分、结构施工和安装装修在内的土建+安装工程全部承揽,其一次性包死的承包单价是针对整个工程做出的。如果方升公司单独承包土建工程,其报价一般要高于整体报价中所包含的土建报价。作为发包方的隆豪公司单方违约解除了合同,如果仍以合同约定的1860元/㎡作为已完工程价款的计价单价,则对方升公司明显不公平。

再次,合同解除时,方升公司施工面积已经达到了双方审定的图纸设计的结构工程面积,但整个工程的安装、装修工程尚未施工,方升公司无法完成与施工面积相对应的全部工程量。此时,如果仍以合同约定的总价款约68345700元确定本案工程价款,则对隆豪公司明显不公平,这也印证了双方当事人约定的工程价款计价方法已无法适用。

最后,根据本案的实际,确定案涉工程价款,只能通过工程造价鉴定部门进行鉴定的方式进行。通过鉴定方式确定工程价款,司法实践中大致有三种方法:一是以合同约定总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例,再以该比例乘以已完工程预算价格进行计价;二是已完施工工期与全部应完施工工期的比值作为计价系数,再以该系数乘以合同约定总价进行计价;三是依据政府部门发布的定额进行计价。

“就已完工程价款如何确定而言”二审法院认为:

首先,前述第一种方法的应用,是在当事人缔约时,依据定额预算价下浮了一定比例形成的合同约定价,只要计算出合同约定价与定额预算价的下浮比例,据此就能计算出已完工程的合同约定价。鉴定意见书即采用了该种方法,一审判决也是采纳了该鉴定意见。遵循这一思路,本案已完工程的价款应为:68246673.60元(鉴定的合同总价款)÷89098947.93元(鉴定的全部工程预算价)×40652058.17元(鉴定的已完工工程预算价)=31139476.56元。然而,无论是鉴定意见书还是一审判决,采用这一方法计价存在着明显不合理之处:一是现无证据证明鉴定的全部工程预算价89098947.93元是当事人缔约时依据的预算价,何况合同总价款68246673.60元也是通过鉴定得出的,并非当事人缔约时约定的合同总价款。

二是用鉴定出的两个价款进行比对得出的下浮比例,与当事人的意思表示没有任何关联,如此计算出来的价款当然不可能是合同约定的价格。

三是如采用这一种方法,隆豪公司应支付的全部工程价款大致为:31139476.56元+13500000元(被隆豪公司分包出去的屋面工程价款)+14600000元(剩余工程价款)=59239476.56元。由此,隆豪公司应支付的全部工程价款将明显低于合同约定的总价68345700元,两者相差910余万元。显然,如采用此种计算方法,将会导致隆豪公司虽然违反约定解除合同,却能额外获取910余万元利益的现象。这种做法无疑会助长因违约获得不当利益的社会效应,因而该方法在本案中不应被适用。

四是虽然一审判决试图以这一种计算方法还原合同约定价,但却忽略了当事人双方的利益平衡以及司法判决的价值取向。至隆豪公司解除合同时,方升公司承包的土建工程已全部完工,隆豪公司解除合同的行为破坏了双方的交易背景,此时如再还原合同约定的土建工程价款,既脱离实际情况,违背交易习惯,又会产生对守约一方明显不公平的后果。

五是如果采用第二种方法计算本案工程的工程价款,本案已完工程价款应为:408天(2011年5月15日至2012年6月25日)÷506天(2011年5月15日至2012年10月1日)×68246673.60元(鉴定的合同总价款)=55028938.40元。采用这一种方法,与建设工程中发包人与承包人多以单位时间内完成工程量考核进度的交易习惯相符。隆豪公司应支付的全部工程价款为:55028938.40元+13500000元(被隆豪公司分包出去的屋面工程价款)+14600000元(剩余工程的工程价款)=83128938.40元。隆豪公司应支付的全部工程价款明显高于合同约定的总价68345700元,两者相差14783238.40元,此时虽然符合隆豪公司中途解除合同必然导致增加交易成本的实际情况,但该计算结果明显高于已完工工程相对应的定额预算价40652058.17元,对隆豪公司明显不公,因而也不应采用。

六是如采用第三种方法即依据政府部门发布的定额计算已完工工程价款,则已完工工程价款应是40652058.17元。隆豪公司应支付的全部工程价款为:40652058.17元+13500000元(被隆豪公司分包出去的屋面工程)+14600000元(剩余工程的工程价款)=68752058.17元,比合同约定的总价68345700元仅高出36万余元。此种处理方法既不明显低于合同约定总价,也不过分高于合同约定总价,与当事人预期的价款较为接近,因而比上述两种计算结果更趋合理。另外,政府部门发布的定额属于政府指导价,依据政府部门发布的定额计算已完工程价款亦符合《合同法》第六十二条第二项“价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行”以及《民法通则》第八十八条第四项“价格约定不明确,按照国家规定的价格履行;没有国家规定价格的,参照市场价格或者同类物品的价格或者同类劳务的报酬标准履行”等相关规定,审理此类案件,除应当综合考虑案件实际履行情况外,还特别应当注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素,以此确定已完工程的价款。一审判决没有分清哪一方违约,仅仅依据合同与预算相比下浮的76.6%确定本案工程价款,然而,该比例既非定额规定的比例,也不是当事人约定的比例,一审判决以此种方法确定工程价款不当,应予纠正;方升公司提出的以政府部门发布的预算定额价结算本案已完工工程价款的上诉理由成立,应予支持。

最后,经一审法院委托的有关鉴定机构作出的鉴定意见,双方无争议的工程变更、签证项目(廊桥)价格为83361.1元,增加的加气砼墙面抹灰费用50000元,上述两笔费用均已实际发生,因此应当由发包人隆豪公司支付。双方有争议的工程变更、签证项目均由监理单位指派的监理人中冯永贵签字确认,该部分鉴定价格为1451136.16元。根据方升公司提交的《藏文化产业创意园项目监理部拟进场人员名单》,冯永贵系监理单位指派的总监代表,双方有争议的工程鉴证单均系冯永贵签署。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九“当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定,冯永贵作为总监代表,又是现场唯一监理,其在工程签证单上的签字,是对本案建设工程现场施工情况的真实反映。因此,其签署的工程签证单能够证明变更、签证项目的实际发生,变更、签证的工作量应当予以认定。一审判决以签证单上无监理单位签章,隆豪公司不予认可,总监理工程师不知情为由,认定上述签证单是冯永贵超越权限的个人行为,不能作为结算工程款,于事实不符,于法律无据,予以纠正;方升公司提出的变更、签证的工程量应当予以认定的上诉理由成立,予以支持。

综上,本案应当根据实际完成的工程量,以建设行政管理部门颁发的定额取费核定工程价款为依据,计算已完工程价款为:40652058.17元+83361.1元+50000元+1451136.16元=42236555.43元。

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