2013年左右，随着国家加大基础设施领域国有资金的投资和政府项目审计工作的深入推进，越来越多的地方规章制度中加入了类似“以审计结论作为结算依据”内容的规定，甲乙双方之间签订结算协议后，在几个月或数年之后，财政局或审计局等政府审计机关就同一项目再次委托第三方机构进行审计，所得的结果（特别是建安费用）往往与甲乙双方之间之前达成的结算协议金额不一致，导致相关审计机关责成建设单位在甲乙双方之间之前达成的结算协议金额的基础上按审计结果收回或扣减部分工程款，使建设项目在一定程度上陷入了支付、扣减、公法和私法等方面的混乱和争议。有相关人士认为“该规定混淆了行政法律关系与民事法律关系的界限，与审计法、合同法的有关规定相抵触”。比如上海市审计条例中就规定^[112]：“政府投资和以政府投资为主的建设项目，按照国家和本市规定应当经审计机关审计的，建设单位或者代建单位应当在招标文件以及与施工单位签订的合同中明确以审计结果作为工程竣工结算的依据。审计机关的审计涉及工程价款的，以招标投标文件和合同关于工程价款及调整的约定作为审计的基础”。明确规定建设单位或者代建单位应当在招标文件以及与施工单位签订的合同中明确以审计结果作为工程竣工结算的依据。为此，中国建筑业协会联合北京、天津、上海、江苏等20家地方建筑业协会，以及中国建材工程建设协会、中国冶金建设协会、中国煤炭建设协会等六家行业建设协会，于2013年两次向全国人大常委会申请对规定“以审计结果作为工程竣工结算依据”的地方性法规进行立法审查，并建议予以撤销。2015年5月，中国建筑业协会再次向全国人大常委会法工委提交申请，引起了全国人大常委会法工委的高度重视。按照法工委的要求，中国建筑业协会补报了企业案例，进一步说明这一地方性法规给施工企业造成的经济损失和存在的问题。2017年2月22日，全国人大常委会法工委印发《对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》，要求各省、自治区、直辖市人大常委会对所制定或者批准的与审计相关的地方性法规开展自查，要求：“地方性法规不得与法律相抵触，不得超越地方立法权限。为维护国家法制统一，对地方性法规中直接规定以审计结果作为竣工结算的依据和规定应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的条款，应当予以清理纠正”^[113]。2017年6月5日，中国建筑业协会收到了全国人大常委会法工委《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》。该复函提出，在收到中国建筑业协会于2015年5月提交的《关于申请对规定“以审计结果作为建设工程竣工结算依据”的地方性法规进行立法审查的函》后，法工委经过充分调研和征求意见，认为地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。2017年6月13日，应法工委邀请，中国建筑业协会有关负责同志赴法工委办公室听取了此项工作的开展过程和最新进展情况，了解到各地已经完成自查，对相关条款的清理修订工作亦在抓紧落实。

全国人大常委会法工委对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见

法工委函［2017］2号

2015年5月，我委收到中国建筑业协会《关于申请对规定“以审计结果作为建设工程竣工结算依据”的地方性法规进行立法审查的函》。来函对地方性法规中有关以审计结果作为政府投资和以政府投资为主的建设项目竣工结算依据的规定提出审查建议。建议认为，该规定混淆了行政法律关系与民事法律关系的界限，与审计法、合同法的有关规定相抵触。

收到审查建议后，我委对有关审计的地方性法规进行了梳理，发现有部分省、自治区、直辖市和一些设区的市在地方性法规中对审计结果作为政府投资和以政府投资为主的建设项目竣工结算依据做了规定。这些规定主要有三种情况：一是直接规定审计结果应当作为竣工结算的依据；二是规定建单位应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算的依据；三是规定建设单位可以在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算的依据。

我们研究认为，审计法第二十二条规定，“审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督”。为执行审计法的规定，地方性法规对保障审计监督作出具体规定是必要的。但是，地方性法规规定的第一、二种情况，即直接规定以审计结果作为竣工结算的依据和规定应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算的依据，虽然可以在一定程度上加强对政府投资资金的保障，在法律上却存在以下问题：一是扩大了审计决定的效力范围。根据审计法的规定，审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督；审计机关在法定职权范围内做出的审计报告、审计决定，被审计单位应当执行；被审计单位对审计机关作出的有关财务收支的审计决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。审计法规范的是审计机关与被审计单位之间的行政关系，不是被审计单位与其合同相对方的民事合同关系。审计法的规定不宜直接引申为应当以审计结果作为被审计单位与施工单位进行结算的依据。地方性法规以审计结果作为被审计单位与施工单位进行结算的依据，实质上是以审计决定改变建设工程合同，扩大了审计决定的法律效力范围。二是限制民事权利，超越了地方立法权限。根据立法法规定，民事基本制度只能制定法律。地方性法规为执行法律、行政法规的规定，可以根据本行政区域的实际情况作出具体规定，但无权对法律规定的民事权利作出限制或者减损的规定。在投资建设活动中，负责政府投资和以政府投资为主建设工程的建设单位与施工单位是平等的民事主体，双方签订的建设工程合同属于民事合同。虽然建设工程出资全部或者主要来源于国家财政，有一定的特殊性，但并不能因此改变二者之间平等的民事法律关系。地方性法规强制要求以审计结果作为合同双方竣工结算依据，将适用于被审计单位的审计决定扩大适用于被审计单位的合同相对人，限制了施工企业正当的合同权利，缺乏上位法依据，超越了地方立法权。

此外，目前各地对该问题所作的规定相互之间差异较大，也不利于法制统一和在全国范围内形成一致的市场规则。

根据宪法、立法法的规定，地方性法规不得与法律相抵触，不得超越地方立法权限。为维护国家法制统一，对地方性法规中直接规定以审计结果作为竣工结算的依据和规定应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的条款，应当予以清理纠正。地方性法规规定的第三种情况，即规定建设单位可以在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算的依据的条款，不存在与法律不一致、超越地方立法权限的问题。

审计制度是国家治理体系的重要组成部分，审计监督对保障国有资金的安全和效益，维护国家财经秩序，促进廉政建设具有重要作用。各地方应当在维护法制统一原则基础上，保障审计机关依照法定职权和程序加强审计监督，依法维护审计结论的权威性和强制力，保证审计工作的有效性，保护审计人员的积极性，并依法维护合同当事人的合法权益。针对现实中存在的政府投资建设领域管理制度不完善、国有资金浪费严重等问题，应当在法律规定的框架内，多措并举，通过加强综合治理措施加以解决。一是加快培育完善工程造价咨询中介市场，加强中介市场的政府监督和行业自律，为建设单位和施工单位提供优质的造价咨询服务，以减轻审计机关的压力。二是加强对建设单位追责力度，对审计中发现的超概算、超预算等问题，强化建单位本身的行政责任和有关责任人的责任。三是对施工单位虚报、重复计算工程量等问题，可以通过民事仲裁或者诉讼等途径解决。四是对建设单位和施工单位恶意串通骗取国家资金的，可以通过合同无效等法律规定的制度解决。五是对构成犯罪的单位和个人，可以由司法机关依法追究刑事责任。

全国人大常委会法工委

2017年2月22日

文件发布以后，各地方开始陆续对相关内容作出修改，2017年9月22日通过的《北京市人民代表大会常务委员会关于修改〈北京市审计条例〉的决定》将第二十三条修改为：“政府投资和以政府投资为主的建设项目纳入审计项目计划的，建设单位可以与承接项目的单位或者个人在合同中约定，双方配合接受审计，审计结论作为双方工程结算的依据；依法进行招标的，招标人可以在招标文件中载明上述内容”。2017年11月23日通过的《上海市人民代表大会常务委员会关于修改本市地方性法规的决定》对《上海市审计条例》的修改，将第十四条第三款修改为：“政府投资和以政府投资为主的建设项目，按照国家和本市规定应当经审计机关审计的，建设单位或者代建单位可以在招标文件以及与施工单位签订的合同中明确以审计结果作为工程竣工结算的依据。审计机关的审计涉及工程价款的，以招标、投标文件和合同关于工程价款及调整的约定作为审计的基础。”其中，北京、上海、海南3地将各地相关条例中规定“应当”在招标文件中载明，或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算的依据的情况，修改为“可以”。

从中也可以看出，是否以“审计结论作为双方工程结算的依据”主要要看合同中有没有约定，如果合同中有约定，则执行合同；如果合同中没有约定，应以甲乙双方之前达成结算协议为准。

表1-8　各地方以审计结果作为结算依据相关内容修改

【案例】1-13 《江南水利水电工程有限公司、南宁地矿地质工程勘察院建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》

江南水利水电工程有限公司、南宁地矿地质工程勘察院建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省昭通市中级人民法院

（2019）云06民终1296号

上诉人（原审被告）：江南水利水电工程有限公司，住所地：广西壮族自治区南宁市青秀区金州路23号，统一社会信用代码：91450000198221772K。法定代表人：息殿东，总经理。

委托代理人：姚永堃，贵州哲瀚律师事务所律师，代理权限：特别授权。

委托代理人：孟开娜，北京盈科律师事务所律师，代理权限：特别授权。

被上诉人（原审原告）：南宁地矿地质工程勘察院，住所地：广西壮族自治区南宁市西乡塘区新村路10号，统一社会信用代码：91450100198280553M。

法定代表人：陆锡信，院长。

委托代理人：胡佩，云南堃茂律师事务所律师，代理权限：特别授权。

委托代理人：李光猛，该公司员工，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：云南能投威信能源有限公司（以下简称威信能源公司），住所地：云南省昭通市威信县麟凤镇金竹村，统一社会信用代码证：9153062977859169X0。法定代表人：郑汝祥，董事长。

委托代理人：廖新国，该公司员工，一般授权代理。

上诉人江南水利水电工程公司（以下简称江南水利水电公司）与被上诉人南宁地矿地质工程勘察院（以下简称南宁地矿）、云南能投威信能源有限公司（以下简称威信能源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服威信县人民法院（2017）云0629民初1047号民事判决，向本院提起上诉。2019年7月10日，本院公开开庭审理了本案。上诉人江南水利水电公司委托代理人姚永堃、潘原，被上诉人南宁地矿委托代理人胡佩、李光猛，被上诉人威信能源公司委托代理人廖新国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审经审理认定如下事实：2008年5月，威信能源公司将其威信煤电一体化项目黄水河大坝及附属工程承包给江南水利水电公司施工，江南水利水电公司又将其中大坝的基础钻孔、帷幕、固结灌浆工程分包给南宁地矿施工，南宁地矿于2010年9月5日与江南水利水电公司设立的黄水河水库工程项目部签订大坝基础处理工程分包合同协议书，约定分包工程的范围为黄水河大坝基础钻孔、帷幕、固结灌浆及压水实验等；工期按江南公司的施工安排、设计为准，质量标准按设计图纸及技术规范书等一次验收合格；分包单价为固定单价，合同金额为4，398，546元，超过分包清单所约定工程量的分包单价按江南水利水电公司与威信能源公司主合同所约定的变更新增项目下浮26%定价(含税)；工程量和支付原按主合同有关条款，但土石方开挖工程收方测量工作应在监理人及甲方（江南水利水电公司）在场的情况下进行；甲方（江南水利水电公司）在收到分包方结算工程款后7个工作日内根据资金调配情况支付南宁地矿工程进度款；违约责任为甲方（江南水利水电公司）无故拖延南宁地矿各种应付款项的，按银行短期存款利率支付南宁地矿逾期付款滞纳金。分包协议签订后，南宁地矿于2010年10月进场进行施工，其间，江南水利水电公司根据南宁地矿提供的工程进度单向南宁地矿支付了工程进度款。工程完工后，南宁地矿与江南水利水电公司于2014年5月21日对已完工工程的价款进行结算，双方签订的工程完工结算协议书载明南宁地矿的工程款26，939，897元，其中包括代扣税金910，634元、质保金1，346，995元、安全施工保证金269，399元、民工工资保证金269，399元，已支付南宁地矿12，937，424元；根据本项目合同应结算金额已全部结清，该工程未经过威信云投粤电扎西能源有限公司第三方审计，如工程量、价变动，将按照审计扣款从乙方（南宁地矿）工程款或保留金中扣除，签字生效。江南水利水电公司所承包的黄水河大坝及附属工程全部完工后，威信能源公司两次委托第三方对江南公司施工的工程量及价款进行审定、结算。因南宁地矿与江南水利水电公司对工程款金额及支付发生争议，南宁地矿向原审法院起诉，江南水利水电公司在本案诉讼过程中又支付南宁地矿部分工程款，共已支付南宁地矿工程款20，806，750元。本案在诉讼过程中，南宁地矿申请对其实际完工工程的价款进行鉴定，原审法院委托云南鼎丰司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2018年12月14日出具鉴定意见书，鉴定意见有两个，一个是按分包合同约定及发包人、监理人、分包人共同签字认可的工程量和调整的工程单价得出的南宁地矿所完成工程的造价为26，939，895.92元，二是按工程完工结算协议和合同第3.1条的约定得出南宁地矿所完成工程的造价为21，484，137元。另查明，威信能源公司已付清江南公司全部工程款项。

原审经审理认为：

关于南宁地矿与江南水利水电公司签订的大坝基础处理工程分包合同是否有效的问题，江南水利水电公司认为南宁地矿的施工资质为地基与基础工程专业承包三级，只能承包工程造价300万元以下各类地基与基础工程的施工，南宁地矿分包的项目并非岩土工程勘察业务，而是大坝基础处理施工工程，南宁地矿分包的工程超越其施工资质，双方签订的分包合同应认定为无效；南宁地矿的建筑企业资质证书载明南宁地矿的施工资质为地基基础工程专业承包三级，注册资本为311.8万元，只能承包工程造价311.8万元以下的地基基础工程，现南宁地矿施工的工程价款达2600余万元，超过了其施工资质，双方签订的分包协议违反了法律的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条（一）项及《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项的规定，依法确认南宁地矿与江南水利水电公司签订的大坝基础处理工程分包合同协议书无效。

南宁地矿和江南水利水电公司2014年5月21日签订的工程完工结算协议书中对审计的约定是否属于明确约定的问题，《中华人民共和国审计法》规定的审计是国务院和县级以上地方人民政府设立的审计机关对国务院和县级以上地方人民政府及其各部门的财政收支，国有的金融机构和企业事业组织的财务收支等进行审计监督，该法第二十二条规定审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督，江南水利水电公司认为本案所涉工程系云南省发改委核准的重点能源类项目，发包人即建设单位威信能源公司的股东均为国资单位，根据国资管理、政府要求、相关司法解释的规定及工程完工结算协议书的约定，南宁地矿请求支付的工程款须以威信能源公司的上级部门或政府委托的第三方结算审计结果为依据；根据以上规定，南宁地矿所完成的工程量及工程价款应由相应的审计机构进行审计监督，虽然工程完工结算协议书约定南宁地矿施工的工程未经过威信云投粤电扎西能源有限公司第三方审计，如工程量、价变动，将按照审计扣款从乙方（南宁地矿）工程款或保留金中扣除的内容，但未明确约定第三方审计是审计法所规定的审计机关的审计还是中立机构的审定，也未明确约定审计第三方的具体名称，且威信能源公司在实际操作中，并未委托审计机关进行审计监督，而是两次委托咨询公司对江南公司总承包的工程量及工程款进行结算和审定，其结果均不属于法律意义上的审计，故认定南宁地矿与江南水利水电公司在工程完工结算协议书约定的第三方审计属于约定不明。

对鉴定意见是否采信的问题，南宁地矿与江南水利水电公司已于2014年5月21日对南宁地矿所施工的工程价款进行结算并达成结算协议，但南宁地矿在诉讼过程中又申请原审法院委托司法鉴定机构对其所完成的工程价款进行鉴定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人申请工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，因南宁地矿与江南水利水电公司已按分包合同约定的固定单价对南宁地矿所完成的工程价款进行了结算并签订了工程完工结算协议书，南宁地矿又申请对其工程造价进行鉴定，违反了该司法解释的规定，故对鉴定意见不予采信。

对南宁地矿的诉讼请求是否应予支持的问题，1.南宁地矿请求江南公司支付差欠的工程款3，336，720元，双方签订的工程完工结算协议书约定南宁地矿已完工工程的总价款为26，939，897元，减除代扣税金910，634元，应支付南宁地矿工程款26，029，263元（含保留金），至庭审结束前，江南水利水电公司已支付南宁地矿20，806，750元（含保证金），减除质保金1，346，995元、安全施工保证金269，399元及农民工工资保证金269，399元，尚差欠南宁地矿工程款3，336，720元，双方约定了固定的工程单价，南宁地矿所完成的工程量已经过双方签字确认，南宁地矿所施工的工程已经验收合格，双方依照合同约定的单价对南宁地矿已完工的工程价款进行结算并签订工程完工结算协议书，工程完工结算协议书南宁地矿与江南水利水电公司对南宁地矿实际完成的工程量按合同约定的单价进行结算的结果，系双方的真实意思表示且不违反法律的规定；江南水利水电公司认为应按威信能源公司委托中国电力企业联合会电力建设技术经济咨询中心对江南公司总承包的黄水河水库大坝及附属工程所作的建设工程结算审定书扣减南宁地矿的工程款5，406，888元，因该工程结算审定书是对江南水利水电公司总承包的工程价款结算的结果，而不是只针对南宁地矿所施工工程价款的结算和审定，如据此扣减南宁地矿的工程价款，违背了双方的约定及公平的原则，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十二条“建设施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，故对南宁地矿的该项请求依法予以支持；2.对南宁地矿要求江南水利水电公司支付3，336，720元工程款从2011年8月7日至付清该款时止的银行逾期贷款利息和滞纳金请求，双方签订的大坝基础处理工程分包合同协议书第17.6条约定江南水利水电公司无故拖欠南宁地矿各种应付款的，按银行短期存款利率标准向南宁地矿支付逾期付款滞纳金，因该条款只约定支付工程进度款的时间，未约定工程结算款的支付时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十八条（二）项的规定，双方已于2014年5月21日对南宁地矿已完工工程的价款进行了结算，视为南宁地矿在该时间提交了竣工结算文件，江南水利水电公司应在结算之日支付南宁地矿工程款，但江南水利水电公司至今未支付南宁地矿的剩余工程款，已近五年时间，故确定由江南公司按中国人民银行公布的五年期的存款利率标准支付南宁地矿3，336，720元工程款从2014年5月21日起至付清该款时止的逾期付款利息，故对南宁地矿的该项请求予以部分支持，南宁地矿主张的滞纳金，因双方无约定，不予支持。

对南宁地矿要求威信能源公司在未支付的工程款范围内承担连带付款义务的请求，威信能源公司提供证据证明其已付清江南公司的所有工程款项，南宁地矿和江南水利水电公司均无异议，威信能源公司在本案中依法不承担支付责任，故对南宁地矿的该项诉讼请求不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条（二）项、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条第（二）项、第二十二条之规定，判决如下：(www.daowen.com)

江南水利水电工程有限公司自本判决生效之日起十日内支付南宁地矿地质工程勘察院的工程款3，336，720元并按中国人民银行公布的五年期存款利率标准支付南宁地矿从2014年5月21日起至付清该款时止的逾期付款利息。

驳回南宁地矿地质工程勘察院的其余诉讼请求。案件受理费33，494元，由江南水利水电工程有限公司承担，鉴定费160，000元，由南宁地矿地质工程勘察院负担。

江南水利水电工程公司不服一审法院判决，向本院上诉认为：

首先，一审判决认定事实错误。一、“经发包人核定、计量，第三方审计”作为合同依据是双方当事人缔约的本意，一审判决以《工程完工结算协议书》作为认定被上诉人南宁勘察院完成工程量的依据违反双方合同的约定，是错误的。二、一审判决认定“第三方审计约定不明，中国电力建设技术经济咨询中心作为的审计不是法律意义上的审计，工程结算协议书是对上诉人总承包的工程价款结算的结果，而不是只针对南宁勘探院所作的施工工程价款的结算和审定”，并据此认定未依据《建设工程结算审定书》对南宁勘察院的工程价款进行扣减是错误的。

其次，一审判决适用法律错误。根据相关法律规定，对无效合同工程价款的结算以双方合同约定为准。本案中，合同双方当事人明确约定了工程量的结算以发包人核定、计量、第三方审计为依据，因此，在没有其他依据推翻《建设工程结算审定书》的情况下，只能以《建设工程结算审定书》作为双方结算的依据，一审判决以《工程完全结算协议书》确定的工程量作为双方结算依据，违反了合同自治原则，也违反了上诉法律、意见的规定，适用法律错误。

最后，工程完工结算审定后，上诉人已向南宁勘察院付清全部工程款，南宁勘察院再主张无事实和法律依据。综上所述，一，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判，驳回被上诉人南宁地质工程勘察院的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人南宁地矿地质工程勘察院承担。

被上诉人南宁地矿地质工程勘察院答辩认为：一、原判决查明的事实清楚，适用法律正确；二、被答辩人认为一审事实认定错误，“经发包人核定、计量、第三方审计”作为计算依据是合同双方当事人缔约本意，一审判决以《黄水河水库工程完工结算协议书》作为认定答辩人完成工程量的依据违反双方合同约定错误的上诉理由，不能成立；三、被答辩人认为适用法律错误的上诉理由，不能成立；四、被答辩人认为已经付清全部款项，不是事实。综上，被答辩人的上诉理由不成立，请依法驳回被答辩人的上诉请求。

被上诉云南能投威信能源有限公司未作答辩。

上诉人对原审认定事实的意见：本案在二审中，上诉人对一审认定事实未提出实质性异议，对无争议的事实，本院予以采信。

归纳诉辩双方的主张，本案争议的焦点是：①涉案工程造价是否应当以审计结果为依据。②上诉人江南水利水电公司是否应支付被上诉人南宁地矿3336720元工程款及逾期付款利息。

针对本案争议焦点，上诉人未向本院提交新证据。

针对本案争议焦点，被上诉人南宁地矿向本院提交如下证据：

1.催款函一份，以证明双方达成付款共识，无须经过审计。

上诉人质证认为，对三性不予认可，并申请对文书人为做旧和形成时间进行鉴定。被上诉人威信能源公司质证认为，与我方无关。

2.针对本案争议焦点，被上诉人威信能源公司向本院提交如下新证据：

（1）中国电力企业联合会电力建设技术经济咨询中心结算书，以证实经其聘请的参与全程监督的审计机关审计，涉案工程工程造价为177316375.73元；

（2）昆明中银工程造价咨询有限公司结算书，证实工程完工后，经其审定工程造价为174710726.84元。

上诉人质证认为，对第一组证据真实性无异议，对证明目的不认可；对第二组证据三性无异议。

被上诉人质证认为，对该组证据三性无异议。

本院认为，上诉人提供的证据不属于新证据，且回复内容并未明确无须以审计作为结算依据，对证明目的本院不予采信。因该组证据未予以采信，被上诉人提出对文书进行鉴定的申请本院不予准许。被上诉人威信能源公司提供的证据证实本案的工程经过两次造价审计，对真实性本院予以采信，对关联性本院将结合争议焦点综合予以评述。

根据庭审举证和质证，本院确认如下法律事实：

2008年5月，威信能源公司将其威信煤电一体化项目黄水河大坝及附属工程承包给江南水利水电公司施工，江南水利水电公司又将其中大坝的基础钻孔、帷幕、固结灌浆工程分包给南宁地矿施工，南宁地矿于2010年9月5日与江南水利水电公司设立的黄水河水库工程项目部签订大坝基础处理工程分包合同协议书，约定分包工程的范围为黄水河大坝基础钻孔、帷幕、固结灌浆及压水实验等；工期按江南公司的施工安排、设计为准，质量标准按设计图纸及技术规范书等一次验收合格；分包单价为固定单价，合同金额为4，398，546元，超过分包清单所约定工程量的分包单价按江南水利水电公司与威信能源公司主合同所约定的变更新增项目下浮26%定价(含税)；工程量和支付原按主合同有关条款，但土石方开挖工程收方测量工作应在监理人及甲方（江南水利水电公司）在场的情况下进行；甲方（江南水利水电公司）在收到分包方结算工程款后7个工作日内根据资金调配情况支付南宁地矿工程进度款；违约责任为甲方（江南水利水电公司）无故拖延南宁地矿各种应付款项的，按银行短期存款利率支付南宁地矿逾期付款滞纳金。分包协议签订后，南宁地矿于2010年10月进场进行施工，其间，江南水利水电公司根据南宁地矿提供的工程进度单向南宁地矿支付了工程进度款。工程完工后，南宁地矿与江南水利水电公司于2014年5月21日对已完工工程的价款进行结算，双方签订的工程完工结算协议书载明南宁地矿的工程款26，939，897元，其中包括代扣税金910，634元、质保金1，346，995元、安全施工保证金269，399元、民工工资保证金269，399元，已支付南宁地矿12，937，424元；根据本项目合同应结算金额已全部结清，该工程未经过威信云投粤电扎西能源有限公司第三方审计，如工程量、价变动，将按照审计扣款从乙方（南宁地矿）工程款或保留金中扣除，签字生效。江南水利水电公司所承包的黄水河大坝及附属工程全部完工后，威信能源公司两次委托第三方对江南公司施工的工程量及价款进行审定、结算。第一次经中国电力企业联合会电力建设技术经济咨询中心结算书，以证实经其聘请的参与全程监督的审计机关审计，经审定的工程造价为177316375.73元，南宁地矿承建工程审减部分为137458.8元；第二次经昆明中银工程造价咨询有限公司审核的结算书，证实工程完工后，经其审定工程造价为174710726.84元，南宁地矿承建工程审减部分为7246221.26元。

针对本案争议焦点，本院认为：

1.关于涉案工程造价是否应当以审计结果为依据的问题。根据双方2014年5月21日签订的《黄水河水库工程工程完工结算协议书》约定，涉诉工程竣工结算金额26939897元，该工程未通过威信云投粤电扎西能源有限公司第三方审计，如有工程量、价审计变动，将按照审计扣款从南宁地矿工程款或保留金中扣除。尽管协议书中没有约定明确的审计机关的名称，但是双方同意以审计结果作为支付依据是双方的真实意思表示，本案应当以审计结果作为结算依据，原审判决认为审计机关约定不明与查明的事实不符，本院不予支持。结算协议签订后，涉诉工程由云南能投威信能源有限公司交由中国电力企业联合会电力建设技术经济咨询中心进行第一次审计，2017年1月6日，中国电力企业联合会电力建设技术经济咨询中心出具结算书，证实审计金额为177316375.73元；同年9月7日，云南能投威信能源有限公司再次委托昆明中银工程造价咨询有限公司进行第二次审计，2017年9月7日，昆明中银工程造价咨询有限公司出具结算书，证实审计金额为174710726.84元。根据威信能源公司庭审中陈述中国电力企业联合会电力建设技术经济咨询中心系发包人威信云投粤电扎西能源有限公司（云南能投威信能源有限公司）委托对工程造价进行全程监督的审计单位，结合两份结算书，对涉诉工程的审减体现在：①帷幕灌浆钻孔对单价进行修改，中电联认定的单价为177.83元，中银公司认定的单价为119.41元，经审查，在业主方、承建方、监理方达成的34号工程变更项目单价申报表中，业主方同意帷幕灌浆钻孔单价为177.83元；②帷幕灌浆对单价进行修改，中电联认定的单价为317.35元，中银公司认定的单价为317.35元，经审查，在业主方、承建方、监理方达成的56号工程变更项目单价申报表中，业主方同意帷幕灌浆单价为317.35元；③帷幕灌浆孔口管对单价进行修改，中电联认定的单价为483.62元，中银公司认定的单价为229.57元，经审查，在业主方、承建方、监理方达成的55号工程变更项目单价申报表中，业主方同意帷幕灌浆孔口管单价为483.62元；④基础固结灌浆对单价进行修改，中电联认定的单价为107.2元，中银公司认定的单价为92.51元，经审查，在业主方、承建方、监理方达成的34号工程变更项目单价申报表中，业主方同意基础固结灌浆单价为92.51元，在之后达成的56号工程变更项目单价申报表中，业主方同意基础固结灌浆单价为107.2元；⑤基础固结灌浆超灌量（P.O42.5）对单价进行修改，中电联认定的单价为2314.76元，中银公司认定的单价为1166.31元，经审查，在业主方、承建方、监理方达成的56号工程变更项目单价申报表中，业主方同意基础固结灌浆超灌量单价为2314.76元；⑥回填灌浆（超灌）对单价进行修改，中电联认定的单价为1296.61元，中银公司认定的单价为229.57元，经审查，在业主方、承建方、监理方达成的54号工程变更项目单价申报表中，业主方同意回填灌浆单价为1296.61元；⑦除单价外的变更，其余均是工程量的审减。本院认为，中电联、中银均是业主方委托的造价咨询公司，在两份审计结论有冲突，而双方签订的结算书未注明以何审计结论为结算依据的前提下，中电联作为全程监督的造价咨询公司，对每一份工程造价变更及工程量的审减均进行监督、审核，其根据业主签字的单价审核计算的工程款更符合工程的客观实际，而中银做出的审计报告，其审减的单价及工程量均未得到被上诉人南宁地矿的认可，上诉人与威信能源公司对审计确认单价及工程量的约定不能突破合同的相对性对南宁地矿产生法律上的约束力，审计依据应以业主、承建方、监理方三方签字的工程变更项目单价及工程量变更量为准。本案中，承建方是基于三方对工程项目单价达成共识的前提下进行施工，业主、总承包人在认可施工单价由承建方进行施工后，在审计过程中单方面变更单价有违诚实信用原则，本院不予支持。本院确认以业主方委托的中电联审计结论作为本案工程造价依据，上诉人尚欠被上诉人工程欠款：双方签字认可借结算价26939897元-代扣税金910634元-已支付南宁地矿工程款20806750元-质保金1346995元-安全施工保证金269399元-农民工工资保证金269399元-审减金额137458.8元=3199261.2元。被上诉人南宁地矿认为其在结算书上签字确认以第三方审计结果为依据不是其真实意思表示的辩解理由，未提供证据证实，本院不予采信。上诉人认为应以审计结果作为付款依据的上诉理由，本院部分予以支持。

2.关于上诉人江南水利水电公司是否应支付被上诉人南宁地矿工程款及逾期付款利息的问题。双方签订的合同中未约定工程结算款的支付时间，双方结算书中约定以第三方审计作为结算依据，本院采信的中电联的审计结算书审定时间为2017年1月6日，江南水利水电公司应在结算书出具之日起支付南宁地矿工程款，并按银行同期同类存款利率4.75%支付逾期付款期间的利息，因被上诉人对原审判决确定的利率按五年期存款利率2.75%并无异议，本院确认江南水利水电公司按年利率2.75%支付逾期付款利息。原审判决确定的工程尾款起付时间为2014年5月21日起不当，本院予以纠正。

综上所述，原审判决认定事实清楚，但实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销威信县人民法院（2017）云0629民初1047号民事判决；

二、由江南水利水电工程有限公司自本判决生效之日起十日内支付南宁地矿地质工程勘察院的工程款3199261.2元并按年利率2.75%标准支付南宁地矿从2017年1月6日起至付清该款时止的逾期付款利息。

三、驳回南宁地矿地质工程勘察院的其余诉讼请求。

一审案件受理费33494元，由江南水利水电工程有限公司承担31823元，南宁地矿地质工程勘察院承担1671元；鉴定费160，000元，由南宁地矿地质工程勘察院负担。二审案件受理费33494元，由江南水利水电工程有限公司承担31823元，南宁地矿地质工程勘察院承担1671元。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。

审判长 肖荣蓉

审判员 杨稳香

审判员 王正云

二〇一九年十二月三日