《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019年修正）》（法释［2019］19号）第三十四条规定：人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。

事实上，完整的鉴定依据一般共分为四个部分，一是需要鉴定机构和鉴定人自行收集的资料（包括工程造价鉴定相关的法律、法规、规章制度^[46]、标准规范^[47]、文件通知、人工材料机械等生产要素的价格等^[48]），二是由法院移交的质证资料（证据交换记录、庭审记录、相关证据等）^[49]，此部分内容主要是当事人提交，由法院组织质证^[50]后移交鉴定人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释［2020］25号）第二十二条规定：“人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证”。三是委托人要求当事人直接向鉴定机构提供的鉴定资料，此部分内容虽然是由当事人直接提交给鉴定机构，但依然需要由鉴定机构将资料移交法院，再由法院组织证据质证并确认证据的证明力后^[51]，才能用于鉴定依据，没有经过法院的充分质证（鉴定资料的质证和审核工作必须由人民法院进行，不能由鉴定机构完成^[52]）是不能作为鉴定材料，四是现场勘验记录，现场勘验工作一般由法院组织^[53]、各方当事人及鉴定机构均参与，有时法院也会委托由鉴定机构组织双方当事人及相关单位共同参与进行，勘验现场，应由鉴定人制作勘验笔录或勘验图表，并由当事人签字确认。

在鉴定过程中，鉴定人收到的法院移交的鉴定资料有三性（真实性、合法性、关联性）是经过双方当事人质证认可的，但有些资料虽然经过质证^[54]，但并没有得到双方的共同认可，即此类证据虽然经过了质证过程^[55]，但是否可以作为鉴定依据呢？如果鉴定人根据未经质证的材料做出鉴定意见，法院一般会如何处理呢？

严格来讲，委托人（一般为人民法院）应向鉴定机构提供真实、充分的鉴定资料，并对鉴定资料的真实性、合法性负责^[56]。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019年修正）》（法释［2019］19号）第三十四（人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据）和第六十条（当事人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问过程中发表过质证意见的证据，视为质证过的证据）的规定，里面并未说当事人质证不同意的材料不能作为鉴定依据，只是说了“未经质证的材料，不得作为鉴定的根据”，对应质证过材料，一般分为以下几种情况：①双方当事人均认可三性；②一方当事人认可三性、但另一方当事人不认可，人民法院经过审查后，不认可其三性的； ③一方当事人认可三性、另一方当事人不认可；人民法院经过审查后，认可其三性的。对于第一种和第三种证据，鉴定人是可以作为鉴定依据的，《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第25条规定：当事人对施工合同效力、结算依据、签证文件的真实性及效力等问题存在争议的，应由人民法院进行审查并确认是否作为结算依据。人民法院准许当事人对工程价款进行鉴定的申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项及范围，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证，确定鉴定依据。

当事人对对方提交的鉴定资料无法达成一致意见的，人民法院不能简单以当事人不予认可为由否认该鉴定资料的真实性，人民法院应依法对有争议的资料进行审查并确定是否可以作为鉴定资料使用。因此，一般认为，对于法院移交给鉴定机构的鉴定资料，是可以作为鉴定依据资料的，除非做特别说明（仅供参考）的资料。对于第二种证据，是不能作为鉴定依据资料的。但在实践中，由于建设工程类鉴定涉及的资料极多，虽然材料的质证由法院组织和审核，但有些时候法院无法顾及或疏忽，将当事人的所有递交的材料转交鉴定机构或对其中双方不能达成一致意见的材料发表是否可以作为鉴定依据的意见便移交鉴定机构的，对于此类情况，鉴定机构应向法院发函请求确定，然后再进行鉴定工作。

如果鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据并作出鉴定意见的，人民法院如何处理？对鉴定意见能否采纳?首先，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证，听取当事人的质证意见。这属于程序上的补救。其次，经质证后，如果人民法院认为该部分材料真实合法，能够作为鉴定资料的，则不影响对于鉴定意见的采纳；如果认为该部分材料真实性存疑，或者存在其他情形，不能作为鉴定依据的，则根据该材料作出的相应的鉴定意见不能采纳，不能作为认定案件事实的根据。应注意的是，并非鉴定意见整体不可采纳，如果鉴定意见可分，则材料所对应部分不能作为认定案件事实的根据；如果鉴定意见不可分，则整个鉴定意见均不能作为认定案件事实的根据。

另外应注意的是，如果在诉讼中，当事人未提异议，但人民法院经审查后发现存在上述问题的，人民法院应当询问当事人对此问题是否提出异议，如果当事人明确表示认可鉴定意见的，则视为当事人放弃提出异议的权利；如果当事人就此提出异议的，应当按照本条规定处理。如果一审中当事人未提异议，人民法院也未发现存在上述问题，二审时一方当事人又提出此异议的，二审法院应当进行审查，如果审查后发现确实存在上述问题的，应当按照本条规定处理^[57]。

司法解释（一）（法释［2020］25号）第三十四条规定人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据^[58]。

表1-2　鉴定依据

③该文件已废止，本文仅作为参考引用，《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》（法释［2020］16号）（2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议通过，自2021年1月1日起施行）
④该文件已废止，本文仅作为参考引用，《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》（法释［2020］16号）（2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议通过，自2021年1月1日起施行）

续 表1-2

【案例】1-6 某鉴定项目意见书中列明的鉴定依据（鉴定资料属于鉴定依据的一部分）

一、鉴定资料（作为基本情况介绍的一部分内容）：

（1）《司法鉴定委托书》（（2019）云0821委鉴字第09号）；

（2）原告×××的《司法鉴定申请书》复印件一份；

（3）2019年10月14日在宁洱法院第五法庭形成的《开庭笔录》一份（共20页）、2019年11月5日在宁洱法院二楼调解室形成的《询问笔录》一份（共3页）；

（4）2019年4月8日普洱森海建设工程有限公司与王安荣共同签订的《建筑施工劳务班组承包合同》（共20页）；

（5）《施工图纸》纸质及电子版各一份；

（6）宁洱创盛房地产开发有限公司工商登记基本信息1份、普洱森海建设工程有限公司工商登记基本信息1份、建设用地规划许可证1份、建设工程规划许可证1份；

（7）进场通知1份；

（8）《宁洱“普洱华庭”项目施工管理合同解除协议》《关于“普洱华庭”施工项目劳资纠纷的协议》、转账凭证、承诺书、农民工工资表、身份证复印件等法院移交的质证资料。

（9）2020年3月4日上午于标的物所在地云南省普洱市宁洱县宁洱镇新塘村进行了现场勘验后形成的 《现场勘验笔录》及现场勘验照片；

二、鉴定依据

1.《司法鉴定委托书》（（2019）云0821委鉴字第09号）；

2.《司法鉴定程序通则》（司法部令第132号）；

3.《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》（法释〔2019〕19号）、《工程造价咨询企业管理办法》《注册造价工程师管理办法》《建设工程造价鉴定规范》（GT/T 51262—2017）等有关法律、法规、规章和标准、规范；

4.普洱市中级人民法院移交的：《建筑施工劳务班组承包合同》《施工图纸》等鉴定资料（具体内容详见上文：鉴定资料）；

5.《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500—2013）；

6.《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》（B50854—2013）；(www.daowen.com)

7.《云南省住房和城乡建设厅关于发布实施云南省2013版建设工程造价计价依据的通知》 （云建标[2013]918号文），主要包括：《云南省建设工程造价计价规则及机械仪器仪表台班费用定额》（DBJ53/T—58—2013)、《云南省房屋建筑与装饰工程消耗量定额》（DBJ53/T—61—2013)、《云南省通用安装工程消耗量定额》（DBJ53/T—63—2013）、《云南省房屋修缮及仿古建筑工程消耗量定额 》（DBJ53/T—64—2013）及配套费文件等；

8.本项目施工过程中涉及部分新增的零星工程的材料单价的确定，由于双方没有在《建筑施工劳务班组承包合同》中对材料单价的确定方式进行约定，因此，我们按《合同法》及其他相关法律法规、文件通知的规定及行业惯例，对该部分材料价格按2019年4月普洱市建筑材料市场信息指导价及《云南省建设工程材料及设备价格信息》普洱市及当地的市场价格水平等综合确定；

9.其他相关法律、法规、规章制度及文件通知等。

【案例】1-7 中国水利水电第五工程局有限公司、大唐甘肃祁连水电有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书^[59]

中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书

（2020）最高法民终852号

上诉人(原审被告、原审反诉原告)：中国水利水电第五工程局有限公司，住所地：四川省成都市一环路东四段××。

法定代表人：贺鹏程，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王其德，该公司员工。

委托诉讼代理人：王淇，北京市汉坤律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：大唐甘肃祁连水电有限公司，住所地：甘肃省张掖市肃南裕固族自治县祁丰乡。

法定代表人：王文鹏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘占武，甘肃赛莱律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李淑荣，该公司员工。

上诉人中国水利水电第五工程局有限公司（以下简称水电五局）因与被上诉人大唐甘肃祁连水电有限公司（以下简称大唐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（以下简称一审法院）（2015）甘民一初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月30日公开开庭进行了审理。水电五局委托诉讼代理人王其德、王淇，大唐公司委托诉讼代理人刘占武、李淑荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，一审判决存在以下事实认定和法律适用方面的问题：

一、将未经质证的证据作为鉴定及认定事实的依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”。只有在组织双方当事人对证据进行质证的基础上，一审法院才能够对违约事实的存否及违约责任的大小、比例作出正确的判断。本院公开开庭审理本案，并要求水电五局、大唐公司围绕案件争议焦点展开辩论。但是本院在二审中的努力，仍不能弥补一审在质证程序上的以下缺陷。1.作为认定违约责任依据的《三道湾水电工程2009年下半年工程建设协调会会议纪要》未经质证。一审法院直接采信大唐公司组织三道湾水电工程的各标段施工单位召开协调会并形成的《三道湾水电工程2009年下半年工程建设协调会会议纪要》作为认定案涉工程工期延误的原因以及案涉合同违约责任的依据之一，但该证据未经当庭出示及双方当事人质证。2.作为鉴定及认定事实依据的监理日志未经质证。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条规定：“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。”本案中，依据鉴定需要，大唐公司从案涉工程的监理单位借调并提供了完整的监理日志等材料用于鉴定，但鉴定前均未经一审法院组织双方当事人质证。本院认为，鉴定机构依据未经双方当事人质证的证据材料所作出的鉴定报告，人民法院不能直接作为认定本案事实的依据。一审法院直接根据鉴定报告认定相关事实，属认定事实不清。此外，一审法院在认定相关事实过程中，亦以未经质证的上述监理日志作为依据之一，亦属认定事实不清。

二、鉴定依据不合理，鉴定程序不规范。1.案涉鉴定人未适用2018年3月1日起实施的住房和城乡建设部颁布的《建设工程造价鉴定规范》，而是适用中国建设工程造价管理协会制定的《建设工程造价鉴定规程》。前者系新制定的国家标准，其效力高于作为协会标准的后者，其内容更加详细、程序更加规范。在鉴定机构出具鉴定意见之前，前述国家标准已经发布，应当以此为据进行鉴定，更有利于查清本案事实，解决本案争议。2.即使依据《建设工程造价鉴定规程》，该规程第六章第一条第一款（6.1.1）规定，“鉴定项目部（组）由三人以上组成”，而案涉《工程造价鉴定意见书》中执业人员签章处显示仅由两位工程师签字，违反了该程序规定。因此，一审鉴定程序存在不规范的情形。

三、对部分确实发生的施工，仅以施工量无法计量为由对相应工程价款未予支持不妥。本案已经委托相关中介机构进行鉴定。对于确实发生的施工，即使无法准确计量施工量，亦应当委托相关中介机构予以估算，并对施工方要求支付工程价款的诉请视情形予以相应支持，方为公平。一审判决多处在认定已实际施工的情况下，仅因工程量无法准确计量，而不予认定相应工程价款不妥。

四、适用法律存有不当。

1.未依法判定双方违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。依据该规定，一审判决既然认定双方都存在违约行为，则依法应该在认定违约行为造成的损失的基础上，判决双方各自承担相应的违约责任。但对于双方当事人要求对方支付违约损害赔偿的诉请，一审判决均以造成案涉工程工期延误的原因是多方面的，大唐公司与水电五局均有责任，因此对各自主张的违约金均不予支持，未准确适用合同法关于违约责任的前述规定。

2.利息承担的问题上存在不妥之处。预借工程款是为满足施工需要而由大唐公司预付给水电五局用于工程施工的款项，根据双方约定可在后续结算过程中扣回。在双方尚未结算、是否应当返还预借工程款及具体金额尚未确定的情况下，水电五局占有使用预借工程款有合同依据，且根据合同约定无须支付相应利息。故一审判决水电五局承担自2013年10月1日至判决生效之日止的利息不妥。

综上，一审法院采信未经双方当事人质证的证据，未能保障当事人正当诉讼权利，并以未经质证的证据作为委托鉴定和认定事实的依据，违反民事诉讼法关于证据应当经过庭审质证才能够作为定案依据的规定，且鉴定依据不合理、鉴定程序不规范，导致一审判决认定事实不清；适用法律上存在未依法认定违约责任等问题。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第四项规定，裁定如下：

一、撤销甘肃省高级人民法院（2015）甘民一初字第26号民事判决；

二、本案发回甘肃省高级人民法院重审。

上诉人中国水利水电第五工程局有限公司预交的二审案件受理费281674元予以退回。

审判长 曾宏伟

审判员 何 波

审判员 夏建勇

二〇二〇年八月三十一日