鉴定人是指受鉴定机构指派,负责工程项目工程造价鉴定的注册造价师[20]。
根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》(2005)规定:工程造价咨询单位不属于实行司法鉴定登记管理制度的范围,根据建设部对四川省建设厅对关于对工程造价司法鉴定有关问题的复函(建办标函[2005]155号)的规定,从事工程造价司法鉴定的人员,必须具备注册造价工程师执业资格,并只得在其注册的机构从事工程造价司法鉴定工作,否则不具有在该机构的工程造价成果文件上签字的权力。注册造价工程师是指通过全国造价工程师执业资格统一考试或者资格认定、资格互认,取得中华人民共和国造价工程师执业资格并按照《注册造价工程师管理办法》注册,取得中华人民共和国造价工程师注册执业证书(以下简称注册证书)和执业印章,从事工程造价活动的专业人员[21]。后来造价师制度改革,注册造价工程师改为一级注册造价师和二级注册造价师[22],其中具一级注册造价执业范围包括“建设工程审计、仲裁、诉讼、保险中的造价鉴定,工程造价纠纷调解[23]”。
有些当事人或代理律师认为,二级注册造价师并不具备从事司法鉴定工作的资格,笔者对此并不完全赞同,根据住房城乡建设部、交通运输部、水利部、人力资源社会保障部关于印发《造价工程师职业资格制度规定》《造价工程师职业资格考试实施办法》的通知及《住房和城乡建设部关于修改〈工程造价咨询企业管理办法〉〈注册造价工程师管理办法〉的决定》(中华人民共和国住房和城乡建设部令第50号)中关于二级造价师执业范围的规定,二级造价师是协助一级注册造价工程师开展相关工作,这些工作当然也包含了一级注册造价师执业范围的相关工作,包含了“建设工程审计、仲裁、诉讼、保险中的造价鉴定,工程造价纠纷调解”,所以二级造价师有权从事工程造价司法鉴定工作,只是不能独立进行并在《鉴定意见书》上签字而已。二级注册造价师能独立从事建设工程合同价款、结算价款和竣工决算价款的编制等工作[24]。
工程造价司法鉴定报告最终应该由两名[25]及以上的一级注册造价师签字[26]。
因此,目前有些案件中,当事人由于不满意造价鉴定的结果,请求人民法院推翻或不采纳鉴定机构出具的《工程造价司法鉴定意见书》,其中很多理由是整个工程造价鉴定过程必须只能由鉴定人(一级注册造价师)参与,其余人均不得参与,否则认为鉴定程序和过程不合法,从而达到推翻《工程造价司法鉴定意见书》,重新鉴定的目的。笔者认为此意见欠妥,笔者翻阅了众多的最高院的裁定书和审判文书,当事人因鉴定机构和鉴定人的各种原因推翻《工程造价司法鉴定意见书》的申请极少得到最高院的支持,和法官一样,一级注册造价师也有专业和精力上的短板,建筑行业专业繁多(一般正常的造价专业人员顶多熟悉2~3个专业,精通1~2个专业已经很不错了,注册造价师也不例外),造价鉴定工作繁重,不可能所有事情一个人全部做完,只有与造价助手(二级注册造价师)配合[27],才能高效圆满地完成造价鉴定工程。
【案例】1-3 彭某与中铁十七局集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案[28]
2005年4月1日,中铁十七局集团有限公司(以下简称“中铁十七局” )(甲方)与彭某(乙方)签订《路基土石方工程施工合同》,合同约定:甲方把云南小磨高速公路第十三合同段(K68+000-K72+655)的路基土石方工程承包给乙方施工,工程开工日期为2005年10月1日,完工日期为2006年2月15日;施工期间按月进度验工计价;甲方扣乙方工程进度款的5%作为质量保证金,待业主返还甲方保证金后,甲方将根据业主返还情况以及工程质量情况退还乙方保证金;工程款支付以审批的验工计价报表为支付依据,扣除各项应扣款后支付工程进度款。彭某以路基一队代表人的身份签订合同,没有施工资质。工程于2007年3月交工验收。彭某所做工程有双方签字确认的《验工计价表》。彭某对《验工计价表》记录的工程量没有异议,对计价标准有异议,认为计价标准前后计价不一致,《验工计价表》不能作为认定事实的依据,增量工程双方未约定计价标准,只能以交通部定额作为计价依据。彭某主张工程造价为8,228,863.51元,扣除中铁十七局已付的工程款,中铁十七局还差其工程款3,265,816.08元。中铁十七局认为,根据《验工计价表》上单价计算,工程造价为5,432,500.0元,扣除已付款项5,052,986.24元和履约保证金5%和工程质量保证金5%,已超付了工程款。
一审法院认为:
一、彭某与中铁十七局签订的合同无效,但涉案工程验收合格,彭某有权主张工程价款。二、经彭某申请,一审法院委托西双版纳建筑工程造价编审咨询服务中心进行鉴定,鉴定结论为:1.泄水洞工程计价2,501,085.87元,2.清理表土运价23,901.15元,3.路基填方249,183元,4.进口梁场拉运填方290,616元,5.片碎石排水沟240,538.83元,共计3,305,324.85元。根据鉴定报告,应确认中铁十七局少计算了工程款984,946.85元。三、确认机械台班费19,702.00元,其他部分因没有相应的依据证明,不予确认。
一审法院判决:(www.daowen.com)
中铁十七局在本判决生效后10日内,向彭某支付工程款1,258,261.57元;
二、驳回彭某的其他诉讼请求。
一审判决宣判后,双方当事人均不服,提起上诉。
中铁十七局上诉请求撤销一审判决,改判中铁十七局不承担付款责任。理由如下:一审法院违规委托,鉴定机构违规鉴定,鉴定依据采用违法,鉴定结论答非所问。①依据云南省高级人民法院、云南省司法厅、云南省商务厅《关于于在诉讼活动中委托鉴定、拍卖工作的若干规定》第一条、第四条的规定,工程造价鉴定属于由云南省司法厅审核登记的鉴定类别,本案鉴定机构未出示其在司法行政部门取得的相关鉴定执业资格,不具有司法鉴定的主体资格。②依据建设部《关于对工程造价司法鉴定有关问题的复函》(建办标函[2005]155号)第二条的规定,从事司法鉴定的人员必须具备注册价工程师执业资格。本案的两名鉴定人仅系价造价员资格却以鉴定人身份签字,违反规定。
彭某答称:一审鉴定机构系法院依法委托,且鉴定机构是工程造价询企业,具有一级资质证书,鉴定人员具有《全国建设工程价员资格证书》,完全有资质进行鉴定。
二审法院认为:
一、关于中铁十七局主张的西双版纳州建筑工程造价编审咨询服务中心没有鉴定资质的问题。据全国人民代表大会常务委员会《关于司法定管理问题的决定》第二条以及云南省高级人民法院、云南省司法厅、云南省商务厅《关于在诉讼活动中委托鉴定、拍卖工作的若干规定》第四条的规定,法院委托工程造价司法鉴定并未强行要求从司法行政机关编制的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》中选择;最高人民法院《关于如何认定工程造价从业人员是否同时在两个单位执业问题的复函》(法函[2006]68号)中也认为,工程造价咨询单位不属于实行司法鉴定登记管理制度的范围。所以一审法院委托《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》外的工程造价询单位进行工程造价司法鉴定并未违反强制性规定。只要该单位取得工程造价咨询资质,并在其资质许可的范围内从事工程造价咨询工作即可。因此,一审法院委托的西双版州建筑工程造价编审咨询服务中心具有工程造价司法鉴定资质。二、关于鉴定结论的采信问题。依据建设部《关于对工程造价司法鉴定有关问题的复函》(建办标[2005]155号)中的答复意见,工程造价成果文件,应当由造价工程师签字并加盖执业专用章和单位公章后有效;从事司法鉴定的人员,必须具备注册造价工程师执业资格。《司法鉴定程序通则》第十九条规定:“司法鉴定机构对同一鉴定事项,应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定,对于疑难、复杂或者特殊的鉴定事项,可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。”但一审鉴定报告中、三名鉴定人中有两人不具有注册造价工程师执业资格,且造价工程师未加盖执业专用章。综上,鉴定结论不予采信。三、本工程总造价5,466,407元,减去已付款项4,857,066.84元,扣除5%的质保金273,320.35元,再加上一审认定的双方未上诉的机械租赁费19,702元,中铁十七局还应支付彭某的工程款为355,721.81元。
二审法院判决:
一、维持一审法院民事判决第二项;二、撤销一审法院民事判决第一项;三、中铁十七局于本判决生效之日起十日内支付彭某工程款355,721.81元。
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