首先一个问题是，什么情况要承担行政责任，给予行政处罚。

不是所有违法行为都要给予行政处罚，要划清行政责任与刑事责任和民事责任的界限。我认为，公民、法人或者其他组织有违反行政管理秩序的行为，尚不构成犯罪，依法应当承担行政法律责任的，由行政机关给予行政处罚。

第一，行为违反了行政管理秩序，客体是行政管理秩序，如果违反的是民事法律，侵犯了他人的民事权益，那么应当承担民事责任。

第二，从主观方面说，要不要具有故意或过失？刑法规定，故意是构成犯罪的主观要件，过失行为必须是刑法特别规定为犯罪的，才构成刑事责任。民法通则规定，违反合同的行为要承担民事责任，侵权民事责任是过错责任。行政责任要不要主观上必须具有故意或过失？行政处罚情况复杂，不完全一样，有的违法行为必须是故意或过失，如拒绝、阻碍国家工作人员依法执行职务，未使用暴力、威胁方法的；有的只要有违反法律的行为，就承担行政责任，如果不是故意或过失，在实际处理时，可以减、免。

第三，尚不构成犯罪，依法应当给予行政处罚的行为。这里有二层意思：一是要区分违法与犯罪的界限。有些违法行为，如果情节、后果严重，就构成犯罪了。因此，必须是尚不构成犯罪的，如果构成犯罪，应当追究刑事责任，不能以罚代刑。这里说的尚不构成犯罪，是从分清违法与犯罪的界限讲的，不是说对某些情况不可以刑罚、行政处罚并处，这是另一个问题。当然，一般讲，已经判了罚金，就不能再处罚款了，如果先处了罚款，那么判罚金时要考虑；又如，已经判了徒刑，就不能再处行政拘留了，如果已先处了行政拘留，那么判徒刑在执行时要折抵相应的刑期。但是，在某种情况下，判了刑罚后，还需要给予行政处罚，如吊销执照或许可证，因为这是行政机关的职权。第二层意思是，并不是所有的违法行为都要给予行政处罚，有些只要纠正或者给予批评教育就可以，只有那些需要给予行政处罚的，才给予行政处罚，这要由法律、法规、规章在职权范围内依法作出规定。

第四，实施行政处罚的主体是行政机关。刑事案件由法院判决，民事纠纷当事人自己协商解决，或者调解、仲裁，或者经法院判决。行政处罚由行政机关决定，这也是行政处罚与刑事、民事责任不同的一个特点。

第二个问题是，行政处罚的种类。

在实际生活中，行政处罚的种类很多，有的地方统计，有120多种。其实，有些性质是一样的，只是叫法不同。行政处罚法要把所有的行政处罚都列举出来是办不到的，但要把基本的、常用的列出来。

行政处罚的方式很多，情况很不一样，但不管多少方式。按性质大体可分为四类。一是，涉及人身自由的人身自由罚；二是，吊销许可证和执照等行为能力罚；三是，财产罚；四是，申诫罚。不同行政处罚的性质、轻重是不一样的。

什么样的违法行为应当适用什么种类的行政处罚，行政处罚法在总则中有一条原则的规定，就是给什么行政处罚，要与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。我们在设定行政处罚和实施行政处罚时，都要注意遵循这个原则。例如，饮食业不符合卫生条件，可以根据情况，给予警告、没收违法所得、罚款，直至吊销卫生许可征，但不能处以行政拘留。同样，如果是严重扰乱社会秩序，有些就不能仅处一些罚款了事，而应当处以行政拘留。

现在比较乱的是罚款，过去我们不怎么会使用罚款，现在一些地方又用乱了。对某些违法行为处以罚款是必要的，但也不能乱罚款。对罚款，应当区别两种不同情况，有些违法行为，如违反交通规章闯了红灯，处罚款是警诫性的，不能太多；另一种违法行为是为了谋取非法营利，对这种违法行为罚款就要重。总之，给什么种类的行政处罚，给多重的处罚，要与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

第三个问题是，行政处罚的设定权，也就是什么国家机关，通过什么形式，有权设定什么样的行政处罚。

行政处罚如何设定，是这部法要解决的一个核心问题，也是最难的一个问题。对这个问题，有各种各样不同的意见。一个时期，有些同志曾想躲开这个难点，在行政处罚法中不对此规定，留待立法法去解决。这个想法，也是有一定道理的，因为行政处罚的设定，属于立法权问题。但是，经反复考虑，行政处罚法对此还是要规定，因为，这是行政处罚实行法定原则的前提，要解决实践中一些地方行政处罚过乱的问题，也要把住设定这个源头。

行政处罚法对行政处罚如何规定，是把所有要给予行政处罚的违法行为都具体规定出来，还是对行政处罚的设定权作出规定。犯罪是由刑法统一规定的，行政管理涉及各个方面，很广泛、复杂，要由一部法对所有需要给以行政处罚的违法行为，全部在行政处罚法中作出规定，是不可能的。行政处罚法只能从制度上、总体上，对行政处罚的设定权予以规定，至于哪些具体违法行为应当承担行政法律责任，给予什么行政处罚，还要由一个个的单行法律、法规予以具体规定。

关于行政处罚的设定权，涉及中央和地方、权力机关和行政机关如何划分，意见分歧很大。如何解决，我们认为，应当根据以下原则来考虑：第一，要符合我国的立法体制。根据宪法，我国法制体系是统一的，又是分层次的。第二，要区别各类行政处罚的不同情况，区别对待。第三，根据法制原则来规范，对现行某些不规范的做法，要适当改变，又要考虑我国法制建设的实际情况。(www.daowen.com)

根据这些原则，从中央和地方来看，行政处罚基本由中央设定，即由法律，行政法规设定，地方性法规和规章补充。在地方来说，以地方性法规设定为主，地方政府的规章补充。具体的说：

第一，法律可以设定各种行政处罚。行政处罚法特别规定，限制人身自由的行政处罚，由于涉及公民的人身自由权，只能由法律设定，现在就是这么办的。

第二，行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。

行政机关能否设定行政处罚，有不同的看法，有一种意见认为，政府是行政机关，是执行机关，行政处罚是行政机关的一种执法手段，由行政机关设定，行政机关行使，不合适。

提出这个问题，是有一定道理的。但是，从我国立法体制和实际情况考虑，应当允许行政法规设定行政处罚。因为：一，从立法体制讲，我国是以宪法为基础，法律为骨干，包括行政法规、地方性法规、规章……等。既然宪法赋予国务院有权制定行政法规，行政法规设定行政处罚是有依据的。二，从实际情况来看，行政管理涉及各个方面，很广泛、复杂，要将所有的行政管理都由全国人大及其常委会制定为法律，是不可能的，也是不必要的。还有一些问题，由于制定法律的条件不成熟，需要由国务院先制定行政法规，以后再制定法律。如果国务院不能设定行政处罚，那么对一些违法行为需要给予行政处罚的，就没有办法了，不利于有效地进行行政管理。三，国务院与部门不同，部门要具体执法，由部门设定处罚，可能产生问题，而国务院是从全面考虑进行决策，不会发生这方面问题。同时，现在规章设定的行政处罚问题较多，需要予以规范，需要限制规章设定行政处罚的范围，给行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚，有利于解决限制规章设定权的问题。四，行政处罚与刑罚的性质不同，刑罚只能由法律规定，行政处罚除限制人身自由以外，其他的行政处罚由行政法规设定是可以的。五，如果行政法规关于行政处罚的规定违法，全国人大常委会还可以撤销。

第三，地方性法规在一定范围内，可以对某些行政处罚作出规定，作为补充。

有两种情况，一是，已经有法律、行政法规的，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。例如，已经制定的法律、行政法规规定的行政处罚的种类中没有罚款的，地方性法规不能增加规定罚款的处罚。为什么这样规定，因为，一，地方性法规与法律、行政法规不得抵触，这是宪法规定的原则。行政处罚涉及公民的人身权、财产权，超越法律、行政法规规定的范围，就是抵触了。二，要维护全国法制的统一，法律、行政法规，全国都要执行，不能一个地方一个样子。那么，如果认为法律、行政法规的某些规定，不能适应情况的需要，怎么办？应当提出建议，由全国人大常委会对法律、国务院对行政法规进行修改。

第二种情况是，省级人大对本省的特殊问题（如禁放鞭炮、限制养犬等）制定地方性法规，或者在还没有制定法律、行政法规时先制定地方性法规。这种地方性法规，可以对除限制人身自由和吊销企业执照以外的行政处罚作出规定。如果有了全国性的法律、行政法规，那么就要执行法律、行政法规的规定。

第四，关于规章。如果说行政处罚的设定权是行政处罚法的难点，那么关于规章的设定权问题，是难中之难。

现在许多规章设定了行政处罚，各方面意见多的也是规章。规章能否设定行政处罚，如果能设定，可以设定哪些种类的行政处罚，各方面意见分歧很大。

从实际考虑，现在就完全不许规章设定行政处罚，不太现实，但如果规章可以设定的行政处罚范围过宽，弊病较大，也不符合法制原则。根据法制的原则，对规章的设定权应当限制，必要时规章可以设定较轻种类的行政处罚。随着法律、法规的逐步完备，规章设定行政处罚的范围将越来越小。

那么，有些需要给予较重行政处罚的，怎么办，从全国来讲，可以制定行政法规，从地方来讲，可以制定地方性法规。这样会不会影响及时制定？制定的时间会长一些，但是由于涉及公民权利，由国务院制定，在地方由权力机关讨论制定，是有好处的；其中关系重大、不及时解决会有问题的，只是极少数，像这样的问题，我相信国务院和地方人大也会抓紧解决的。如果不是这样紧急的问题，制定的时间长点，慎重点，不会有多大问题。

再一个问题是，国务院的一些直属机构，如工商、海关、税务、新闻出版、技术监督等部门怎么办。关键是，这些直属机构能否制定规章，从实际看有需要，但法律只规定部、委制定规章。这个问题需要研究解决，过去研究过多种方案，还不够成熟，可进一步研究。关于行政处罚设定问题，可否先采取授权的办法，国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构，适用规章设定行政处罚的规定。

第五，本法实施前，地方性法规、规章中已有行政处罚的规定，需要时间进行修订。过去，由于对行政处罚的设定权没有统一规定，因而一些地方性法规、规章对行政处罚的规定，有些与行政处罚法关于行政处罚设定权的规定不一样，怎么办？要有一个过渡办法，如果马上都不算了，而新的又没规定，是有问题的，在行政管理方面就可能出现空档。对过去已有行政处罚的规定，应当在一定期限内进行修订，该由法律规定的，上升为法律，该由行政法规规定的，制定行政法规，有些不合适的，予以废除。至于在本法实施后新设定行政处罚，必须按行政处罚法的规定实行。