（一）早期案件

在1957年的Bulter v.Michigan案中，美国最高法院审查了密歇根州的一项反淫秽法的合宪性。^[93]该法禁止销售任何包含淫秽内容的书籍，只要其中的内容“倾向于煽动未成年人从事堕落的行为（depraved acts），或者倾向于腐化青少年的道德”。在一份全体一致的判决意见中，最高法院判定前述法律规定违反了联邦宪法第十四修正案的“正当程序”条款，因为它“使得密歇根州的成年人群只能阅读那些适合儿童的读物”。^[94]在大法官们看来，仅仅为了保护青少年而禁止成年人阅读对他们来说并不是“太粗俗的”（too rugged）读物，无疑是“为了烤猪而烧掉房子”。

不过，Bulter案并没有判定密歇根州的反淫秽法是否侵犯第一修正案所保护的言论和出版自由，也没有说明政府为了保护未成年人可以采取何种措施。直到1957年的Roth案，最高法院才判定：淫秽言论不受第一修正案保护，但那些尚未达到淫秽程度的一般色情内容则是受第一修正案保护的。那么，政府能否禁止向未成年人传播一般的色情作品呢？

对于这个问题，最高法院在1968年的Ginsburg v.New York案中作出了回答。^[95]该案的大致事实如下：山姆·金斯伯格（Sam Ginsberg）在纽约长岛的一个小镇上开了一家“山姆文具及便餐店”（Sam’s Stationery and Luncheonette），其中也出售各种色情杂志。1965年10月，他因为向一名16岁的男孩出售了两本色情杂志而被指控犯罪。指控的法律依据，是纽约州的一项禁止在商业交易中向17周岁以下的未成年人出售对他们（而不是成年人）而言被认为是“淫秽”的材料。^[96] 金斯伯格不服，认为其所销售的杂志并不构成Roth案所认定的“淫秽”，州法对他的惩罚违反了第一修正案。

最高法院的大法官们以6：3的投票维持了纽约州的该项法律的合宪性。在一份多元意见中，布伦南大法官指出，虽然这些杂志尚不构成那种不受宪法保护的淫秽内容，但州政府在保护未成年人健康成长方面具有重要的利益，可以采取适当的措施防止此类杂志落到未成年人的手中。而且，纽约州法对言论自由的限制也并不过分，因为这部法律并不禁止父母自己购买杂志之后把它送给孩子。在协同意见中，斯图尔特大法官指出，至少在涉及淫秽色情内容时，儿童属于“受制观众”（captive audience），因为他们“并不具备独立作出选择的能力，而这种能力则是享有宪法第一修正案所保障的言论自由的先决条件”。正是由于这项先决条件的缺失，州政府才可以剥夺儿童的其他权利（例如，结婚的权利，或者选举的权利），但宪法却不允许剥夺成年人享有这些权利。

（二）《通讯风化法》的合宪性

1996年1月3日，美国国会通过了《电讯传播法》（Telecommunication Act），并于2月8日由克林顿总统签署生效。该法对1934年联邦《通讯法》作出了修改，原意在于减少政府规制，以促进新兴的电子通讯媒体和技术的发展。该法共包括七节，其中大部分都与网络毫不相关。唯一的例外是标题为“淫秽与暴力”的第五节（Title V）——这一节又称为《通讯风化法》（Communications Decency Act，CDA），其要旨在于规制电讯媒体中的淫秽、儿童色情，以及不雅的内容。其中第502条对联邦《通讯法》进行了修订，增加了两个禁止通过网络向未成年人传播淫秽及不雅内容的款项：其中一款禁止通过电讯设施故意向18岁以下的未成年人传播包含“淫秽或不雅”内容的评论、建议、图片或者其他类似信息；另一款则禁止通过计算机网络故意向18岁以下的未成年人发送或展示“以当代社区标准来衡量用明显令人厌恶（patently offensive）的方式描绘或刻画性交活动或性器官、排泄活动或排泄器官”的评论、建议、图片或者其他类似信息。有违反者两款规定者，将被单处或并处罚金或者2年以下监禁。^[97]

《通讯风化法》通过后，遭到许多民权组织和个人的反对。在民权组织“美国公民自由联盟”（ACLU）的带领下，20个反对网络审查的团体以该法侵犯了公民的表达自由为理由而提起诉讼，要求法院判定该法中禁止“不雅”内容以及“明显令人厌恶”内容的规定违反了宪法第一修正案和第十四修正案，并禁止其实施。^[98]1996年6月，位于费城的联邦地区法院判定《通讯风化法》中的前述两个款项文面违宪，并发布了禁止其实施的初步禁令。^[99]政府不服，直接上诉至联邦最高法院。

联邦最高法院于1997年6月一致通过了由史蒂文森大法官撰写的判决意见，认为该法中的前述两款规定违反了第一修正案。其主要理由在于：“不雅”或“明显令人厌恶”的内容并不一定构成淫秽，成年人有权接触此类内容；虽然保护未成年人确实是一种重大的利益，但不能仅仅为了实现此目的而对成年人的言论自由权利造成过重的负担。而本案中涉及的两个条款，恰恰因为其过于宽泛和模糊而对成年人的言论自由造成了过重的负担。也就是说，《通讯风化法》中的前述两款规定并不是根据国会所欲实现的立法目的而“严格剪裁”的，所以违反了第一修正案。^[100]

政府认为，根据最高法院判过的三个先例，《通讯风化法》并不违宪。史蒂文森大法官认为政府的说法不成立，并指出了本案与政府所援引的三个司法先例之间的不同之处。

首先，在1968年的Ginsberg 案中，最高法院维持了纽约州的一项禁止向17岁以下的未成年人出售色情资料（即使该资料在成年人看来并不构成“淫秽”）的法律。与本案中所涉条款不同，Ginsberg 案中所涉及的纽约州法的“打击面”要小得多：第一，如果未成年人的父母愿意，他们可以购买这样的资料后送给自己的孩子；第二，Ginsberg 案中的纽约州法只适用于商业交易，并不禁止未成年人通过非商业渠道而获得色情资料；第三，纽约州法仅禁止“对青少年没有任何教育意义（redeeming value）”的内容，不包括哪些具有一定的“文学、美学、政治和科学价值”的作品；第四，Ginsberg 案中的纽约州法保护的对象是17岁以下的儿童，而CDA的保护范围则扩大到18岁。^[101]

其次，本案中的情况，也与1978年的 FCC v.Pacifica Foundation 案中的情况不同：在那个案子中，［FCC的规章］只是禁止在特定时段播出“不雅”内容，并没有完全禁止在广播中播出那样的内容；对广播电视节目的“不雅”内容施加限制之所以没有被宣布为违宪，很重要的一个理由，是广播作为一种媒介的特殊性——广播的遍布性和广播频率的稀缺性。比如，由于广播的遍布性，听众可能在毫无准备的情况下听到“不雅”的内容。在这个方面，互联网与广播有很大的不同。在互联网上浏览色情内容的人基本都是有意为之，而且通常也需要经过一定步骤（例如输入某个网址或点击某个超链接）才能打开相关网页。^[102]而且，广播的频道是有限的，而在互联网中则不存在这一问题。

最后，本案中的情况，也与1986年Renton案中的情况不同：在那个案子中，最高法院维持了一项禁止在居民区特定范围内开设成人影院或剧院的法令，主要是为了防止此类影剧院所导致的“次级效应”（secondary effects）——犯罪增多，以及周边财产（比如房产）价值的减损；但网络空间并不存在这个问题。CDA直接针对“不雅”内容本身——“它是基于内容而对言论施加的一揽子限制（blanket restriction）”。^[103]

在将本案与相关先例区分开之后，史蒂文森大法官继而指出了网络空间中言论自由的重要性，并强调：第一修正案所保障的权利，并不应该因为网络这一媒介而有任何减损。^[104](www.daowen.com)

那么，《通讯风化法》对于网络空间中“不雅”或“明显令人厌恶”的内容的限制是否合宪呢？在回答这个问题之前，史蒂文森大法官首先指出，本案中所涉的条款有“过于模糊”之嫌。法案对于什么是“不雅”或“明显令人厌恶”都没有明确定义，因而会产生很大的不确定性。例如，关于避孕措施、同性恋，以及监狱内强奸的讨论，是否构成《通讯风化法》所禁止的“不雅”或“明显令人厌恶”？对于这些问题，并没有确定的答案。而这种不确定性，在一定程度上说明《通讯风化法》并不是针对保护儿童这一立法目的而“严格剪裁”的。考虑到《通讯风化法》构成了基于言论内容的限制，并且对违法者施加了刑事处罚，《通讯风化法》中相关条文的模糊性就更让人担心了。^[105]

史蒂文森大法官继而指出：“不雅”与“淫秽”是不同的，前者受第一修正案保护，而后者则不受第一修正案保护。尽管保护未成年人确实是一种重大的利益，但不能仅仅为了实现此目的而对成年人的言论自由权利造成过重的负担。“为了防止未成年人接触到可能有害的言论，《通讯风化法》实际上压制了成年人依据宪法而有权接受并发送的大量言论。如果存在某种对言论自由限制更小的替代措施能够同样有效地实现立法所欲实现的正当目的，那么对成年人言论的这类限制就是不可接受的。”^[106]

在本案中，由于该法的规定过于模糊等原因，《通讯风化法》确实对成年人的言论自由构成了宽泛的限制。具体来说，该法并没有对“不雅”和“明显令人厌恶”这些概念作出明确的界定，以致使那些具有严肃的教育或其他价值的色情（但非淫秽）内容也可能被禁止。而且，将“当代社区标准”适用于因特网，意味着全国范围内的网络通讯都将受制于地方性的标准——如果网络上的特定内容被一个特别保守的地方陪审团认定为“明显令人厌恶”，则该内容就可以成为依据《通讯风化法》对某人加以惩罚的依据。^[107]由于《通讯风化法》对言论内容的限制范围很广，政府承担着特别沉重的举证责任，以解释为什么对言论限制更小的规制不如现在的规定有效。^[108]本案中，政府未能提供足够的证据以履行其举证责任。所以，“作为宪法传统，在缺乏相反证据的情况下，我们假定政府对言论内容的规制更可能干扰观念的自由交流，而不是鼓励它。在民主社会中鼓励言论自由的利益超过了审查（制度）在理论上成立但未经证明的任何利益”。^[109]

（三）《儿童在线保护法》的合宪性

在《通讯风化法》的相关规定被判为违宪之后，国会又于1998年通过了《儿童在线保护法》（Child Online Protection Act），再次对1934年联邦《通讯法》作出修改。与《通讯风化法》相比，这一法案缩小了“打击范围”：（1）《通讯风化法》禁止向未成年人传播任何“不雅”或“明显令人厌恶”的内容，但《儿童在线保护法》只是禁止向未成年人传播“对未成年人有害（harmful）” 的内容，而“有害”则是依据Miller案中的淫秽标准定义的。（2）《通讯风化法》适用于任何类型的传播，而《儿童在线保护法》则仅适用于“以牟利为目的”的传播。（3）《儿童在线保护法》允许被告以他们通过验证用户年龄而试图阻止未成年人接触相关内容为理由而进行辩护。

在克林顿总统签署该法案之后的第二天，以美国公民自由联盟为首的几个民权组织便在联邦地区法院提起诉讼，声称该法案违宪，要求法院签发禁令以禁止该法律的施行。1999年2月，联邦地区法院法官洛厄尔·里德（Lowell Reed，Jr.）签发了禁止该法案实施的临时禁令。在判决书中，里德法官指出：《儿童在线保护法》构成了基于言论内容的限制，可以推定其违宪，应该对其进行严格审查。尽管保护青少年是一项“迫切的利益”，但《儿童在线保护法》的规定过于模糊，而且其所采取的手段也不是对言论自由限制最小的手段。^[110] 2000年，联邦第三巡回上诉法院维持了地区法院的判决，继续禁止《儿童在线保护法》施行，但理由不大相同：该法案所采用的“当代社区标准”（来自Miller标准）不合适。^[111]

案件上诉到联邦最高法院后，大法官们以 8：1的投票撤销了上诉法院的判决；但大法官们的意见分歧非常严重，产生了五份独立的判决意见，而且没有对《儿童在线保护法案》的合宪性作出判决。由克拉伦斯·托马斯（Clarence Thomas）大法官撰写的多元意见认为，《儿童在线保护法》中包含的“当代社区标准”并不能成为判断该法案是否合宪的唯一依据，因此决定将案件发回重审。^[112]

2003年3月，第三巡回上诉法院又一次维持了地区法院最初的判决，理由则与地区法院最初的理由相同，那就是：虽然存在“迫切的利益”，但《儿童在线保护法》并不是针对政府所欲实现的利益而“严格剪裁”的，而且也没有采用“［对言论自由］限制最小的手段”，所以不能通过严格审查。^[113]

2004年，案件又一次上诉到最高法院。^[114] 这一次，虽然最高法院没有直接宣布《儿童在线保护法》违宪，但还是以5：4的投票维持了初审法院签发的临时禁令。大法官们认为，《儿童在线保护法》可能违反了第一修正案：除非政府能够证明美国公民自由联盟等民权组织提出的那些替代方案（例如由家长来控制他们的孩子在网上所看的内容）不会像国会立法一样有效，否则《儿童在线保护法》就不能施行。^[115] 在代表五位大法官发表的判决意见中，安东尼·肯尼迪（Anthony Kennedy）大法官指出，下级法院尚未考虑两个重要的问题：第一，与《儿童在线保护法》的禁令相比，过滤器（filters）或过滤软件（block software）对言论自由施加的限制是否更少；第二，过滤器或过滤软件是否比《儿童在线保护法》“更为有效”。鉴于这种情况，最高法院决定将案件发回联邦地区法院，由地区法院的法官判断政府能否履行其举证责任。

2007年3月，位于宾夕法尼亚州的联邦地区法院判定政府未能履行其举证责任，于是签发了针对《儿童在线保护法》的永久禁令（permanent injunction）。^[116] 政府不服，上诉至联邦第三巡回上诉法院。2007年7月，联邦第三巡回上诉法院维持了永久禁令。尽管政府试图再一次上诉至最高法院，但最高法院拒绝颁发调卷令，实际上也就认可了下级法院的判决。这样，经过十多年的诉讼，《儿童在线保护法》最终还是不能施行。

（四）公共图书馆的上网补贴

根据《图书馆服务及技术法》（Library Service and Technology Act）等法律，美国政府对公共图书馆配置电脑及上网服务提供资金补助。为了防止儿童在图书馆上网时接触到色情内容，国会在2000年底通过了《儿童互联网保护法》（Children’s Internet Protection Act）。与前两个法案不同，这部法律并没有直接禁止在网上向未成年人传播色情信息，它只是要求所有在联邦政府的资助下提供上网服务的图书馆在公用电脑上安装网络过滤器或过滤软件，以过滤淫秽或儿童色情内容，并防止未成年人接触到对他们有害的内容。任何违反此法的图书馆，将不能得到联邦的资助。同时，该法案规定，如果成年人出于“真诚的研究”（bona fide research）或其他合理需要，可以要求图书馆为其解除电脑上的过滤软件。美国图书馆协会（American Library Association，ALA）等组织认为《儿童互联网保护法》要求图书馆安装过滤软件的规定违反了宪法第一修正案，遂向法院提起诉讼，要求法院禁止其实施。位于宾夕法尼亚的联邦地区法院支持了ALA 的主张，认定《儿童互联网保护法》违宪。政府不服，将案件一直上诉至联邦最高法院。^[117]

在2003年公布的判决中，最高法院的大法官以6：3的投票裁定《儿童互联网保护法》并不违宪。不过，对于判决理由，六位大法官却存在分歧。在代表四位大法官发表的多元意见中，首席大法官伦奎斯特指出：为了实现方便学习和丰富文化的传统任务，公共图书馆必须有权决定将何种馆藏图书提供给他们的顾客；与此同时，“为了促进其政策目标的实现，在决定联邦资助获得者所需要满足的条件时，国会享有很大的裁量权”。^[118]所以，《儿童互联网保护法》要求公共图书馆加装过滤软件的做法并不违宪。肯尼迪和斯蒂芬·布雷耶（Stephen Breyer）两位大法官发表了赞同意见，认为过滤器确实会对受第一修正案保护的言论构成限制，但这种限制并不严重（因为成年人可以要求图书馆管理人员“解禁”），因而是可以接受的。不过，史蒂文森等三位大法官则发表了反对意见，认为在公立图书馆的电脑上安装过滤器的做法对言论自由构成了不适当的限制，违反了第一修正案。