正当最高法院为如何定义“淫秽”而纠缠不休时,美国的立法机构和行政机构也开始关注这一问题。1967年,经国会批准,林登·约翰逊(Lyndon Johnson)总统任命了一个委员会,专门研究与淫秽色情相关的问题。1970年,这个委员会发布了《淫秽与色情[调查]委员会报告》(Reports of the Commission on Obscenity and Pornography),认为观看或阅览淫秽材料不会对普通成年人造成任何伤害,并建议废除所有限制成年人接触淫秽及色情材料的法律。
然而,由于当时美国国内保守力量的压力,该委员会的报告并没有得到立法机构和行政机构的采纳。参议院的议员们以60:5的投票否决了该报告(另有34名议员弃权)。[58] 而新任总统理查德·尼克松也断然否决了这个报告,并宣布他将永不放松针对淫秽物品的斗争。[59] 尼克松在三年时间内任命了四名保守的大法官,在很大程度上改变了最高法院的法官组成。为了保证“保守派”的主张能够在最高法院占据多数,新上任的首席大法官伯格(Warren Burger)故意延迟了1971年和1972年的几起“淫秽”案件的审理。直到1973年6月21日,伯格领导下的最高法院终于“一锤定音”:在同一天发布了五件“淫秽”案件的判决意见。[60] 其中对后来影响最大的就是Miller 案,因为在该案中,最高法院多数法官重新定义了“淫秽”,而且这一标准至今仍然有效。
为了销售“成人”用品,米勒向许多地方邮寄了包含色情内容的小册子;其中一封,寄到了加州一家餐馆。当餐馆经理打开信件的时候,恰好其母亲也在场。小册子中包含许多描绘性行为的图片,使得餐馆经理十分尴尬。“恼羞成怒”的餐馆经理向警方举报了米勒。依据当时加州刑法典中规定的“故意传播淫秽物品罪”(knowingly distributing obscene matter),检方对米勒提起公诉。在经过陪审团审判之后,米勒被定罪。米勒不服,认为加州刑法典中禁止传播淫秽物品罪的规定侵犯了其言论自由,一直上诉至联邦最高法院。[61]
1973年6月21日,最高法院的大法官们以5:4的投票维持了对米勒的定罪判决,其中尼克松任命的四名大法官和怀特(Byron White)大法官构成了多数派。在代表多数法官发表的判决意见中,首席大法官伯格作出如下裁定:首先,“重申”了Roth案确立的原则——淫秽表达不受宪法第一修正案的保护。其次,不再使用1966年的Memoirs案所确立的标准,而是代之以新的三要素标准:(1)适用当代社区标准,普通人会认为该材料从整体上来看意在刺激淫欲;(2)作品以明显令人厌恶的方式描写或刻画州现行法律中明确界定的性行为;(3)从整体上看,作品缺乏严肃的文学、艺术、政治或科学价值。[62] 再次,伯格指出:根据本案提出的标准,只有赤裸裸描写性行为的“硬核色情”,才可能受到处罚,并且这种标准可以为各州确定自己的以“明显令人厌恶的方式”描写或刻画性行为,提供指导。最后,在认定“硬核色情”时,所参照的当代社区标准应当是地区或各州的标准,而不是全国的标准。这也就意味着,虽然Miller 标准对全国的法院都有约束力,但某一具体的物品是否被认定为“淫秽”,则需要根据案件所在地的普通人(陪审团)的标准来判断。[63](www.daowen.com)
值得注意的是,在先前的Roth 案等几个比较重要的“淫秽”案件中作为判决书“主笔”的布坎南大法官,在Miller案以及同一天审判的另一起涉及“淫秽”的案件中,却提出了异议,认为最高法院应该改变在“淫秽”问题上的立场。他的反对理由主要包括两个方面。第一,他承认,自1957年Roth案以来,虽然最高法院不断尝试对“淫秽”加以定义,但所有的定义都未能成功。在他看来,不管怎样定义,恐怕都难以成功。正如Roth标准一样,Miller标准也不可能成功,因为“淫欲”“明显令人厌恶”“严肃的文学价值”等词句都缺乏明确的含义,而且带有很大的主观性。第二,针对“淫秽”的审查制度有许多危害。由于对“淫秽”的定义不够明确,公众往往难以确知合法与非法的界限,以致对表达自由也造成了“寒蝉效应”。 他指出,政府以“社会利益”的名义“控制个人的道德思想内容”,完全“与第一修正案内容背道而驰”。作为一种替代方案,布坎南建议,只要不是向未成年人或不自愿的成年人传播淫秽物品,宪法第一修正案和第十四修正案就禁止州和联邦政府根据其理解为淫秽的作品之内容完全压制其“性”表现的作品。[64]
Miller 案中确立的判断“淫秽”的标准,虽然在具体适用中仍然存在许多困难,但这一标准至今仍然是有效的。一件作品,只有同时满足Miller 标准中的三个要素,才可以被认定为“淫秽”。换言之,如果该作品具有严肃的文学、艺术、政治或科学价值,或者其对性行为的刻画尚未达到“明显令人厌恶”的程度,或者该作品从总体上来看并不是为了刺激人的性欲,则它就不是“淫秽”,政府就不可以对它加以完全禁止。
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