罗斯（Samuel Roth）是纽约市一个书商，因为邮寄包含“淫秽”内容的杂志和广告而被起诉。起诉的法律依据，正是前面已经讲到的《康斯托克法》。该法禁止邮寄“淫秽的、下流的、猥亵的或者肮脏的”物品。在初审法院，罗斯被定罪，并被判处5年有期徒刑，以及5 000美元的罚金。

罗斯不服，一直上诉至最高法院。其核心主张之一，就是《康斯托克法》违反了第一修正案。而政府则主张该法并不违宪。政府首席律师特意指出，90%以上被指控为触犯了《康斯托克法》的物品，都是“硬核色情”（hard−core pornography）。为了说明什么是“硬核色情”，政府律师甚至向法院提交了许多卡通图片，这些图片是如此“肮脏”，以致在当时的大多数人看来，如果不禁止此类“硬核色情”，简直就是“不可思议的”（unthinkable）。

正是在这种背景下，最高法院在Roth案中判定：淫秽作品“不在宪法所保护的言论和出版自由的范围之内”。^[29]也就是说，《康斯托克法》中禁止邮寄淫秽物品的规定并没有违反联邦宪法第一修正案。在判决书中，代表多数法官发表意见的布坎南大法官阐述了两条理由：第一，宪法之所以要保护言论自由，本质是要保护人们自由地交流思想，进而促成人们希望的政治和社会变革；然而，淫秽言论“并不是任何思想表达的重要组成部分”，因而也“完全不具备任何补偿性社会重要性（redeeming social importance）”。^[30]第二，淫秽物品不仅没有价值，而且是有害的，“是为了激起读者或者观赏者的淫欲”。所以，淫秽作品不受第一修正案保护，而法院也就不必用“明显而即刻的危险”这一标准来判断政府限制淫秽作品的法律是否违宪。^[31]

另外，布坎南大法官很明确地指出，并非所有对性的描写都构成淫秽：“性与淫秽不是同义词……艺术、文学以及科学作品中存在对性行为的描写，这一事实本身并不足以成为剥夺宪法所保障的言论自由和出版自由的理由。”^[32] 布坎南强调，自古以来，性“一直是人类生活的一种强大而神秘的动力”，也是“人们极为感兴趣的一个话题”。所以，只要一个作品中对性的描绘尚未达到“淫秽”的程度，该作品就在第一修正案的保护范围内。^[33](www.daowen.com)

那么，究竟该如何区分“淫秽”与一般的色情作品呢？布坎南大法官在判决意见中提出了一个判断某一作品是否为“淫秽”的新标准：普通人适用当代社区标准对其进行衡量时，从整体上来看，该作品的主导性主题是否意在激起淫欲。^[34] 这条标准后来被称为Roth标准（Roth test）。这条新标准在很大程度上弥补了Hicklin标准的缺陷。布坎南大法官明确指出，不应该用Hicklin标准来判断某一作品是否为“淫秽”。他写道：“依据Hicklin标准，一件作品是否为‘淫秽’，往往取决于作品中某些孤立的部分对那些特别容易受影响的人的影响……这个标准极大地限制了言论与出版的自由，是宪法所不允许的。” 而依据Roth标准，判断某一作品是否为淫秽，应该以“普通人”（而不是以“易受此不道德事物影响的人”）的理解为准；同时，不能只看某个片段的淫秽“倾向”，而应该考虑作品整体的“主导性主题”是否旨在“激起淫欲”。^[35]

尽管如此，大法官道格拉斯和布莱克还是提出了异议。他们之所以不同意多数意见，理由主要有两点：第一，依据多数意见，某种出版物是否受宪法保护，取决于它向读者传达的思想是否纯洁，以及它是否触犯了社会中多数人的道德感。^[36] 在这两位大法官看来，这条标准恰恰违背了第一修正案的宗旨，即防止大多数人（在道德或政治方面）压制少数人。“如果第一修正案还有什么意义的话，……［就在于它］允许人们对当代社区的既定道德标准提出抗议。换言之，不能仅仅因为某一文学作品冒犯了审查者（censor）的道德观而对该作品加以压制。”第二，法院多数意见所提出的标准无助于问题的解决。^[37] 依据多数意见，某一作品是否为淫秽，取决于它是否“意在激起淫欲”。可是，在道格拉斯大法官看来，“在日常生活中，能够激起人们关于性的幻想和欲望的［事情］，每天都在以各种方式发生着”。^[38] 言下之意，多数意见提出的标准并不能帮助人们判断何谓“淫秽”。