（一）美国“淫秽”法的产生及兴起

在19世纪以前，北美殖民地的人们对于“色情”作品引发的法律问题也没有多少关注。虽然1789年通过的《权利法案》在其第1条（即美国宪法第一修正案）中明确规定“国会不得……剥夺言论自由”，但制宪者们并没有公开讨论诸如第一修正案是否保护淫秽作品之类的细节问题。^[3]

美国历史上有记载的第一起“淫秽”案，是1815年发生在宾夕法尼亚州的Sharpless案。在那个案子中，包括沙普利斯（Jesse Sharpless）在内的六名男子因为展出一幅“正与女人处于淫秽、不雅姿势的男人”的图画而被定罪。在判决意见中，法官引用了英国1663年的Sedley案，并且指出，如果一幅作品“倾向于败坏人们的道德”，就可以对传播该作品的人加以惩罚。^[4]

六年之后，也就是1821年，发生了美国历史上有记载的第二起“淫秽”案。马萨诸塞州的一位出版商因为出版一本名为《浪荡女子回忆录》（Memoir of a Woman of Pleasure）的书而被州法院定罪。^[5] 该书是由一个叫约翰·克雷蓝（Jogn Cleland）的英国人在1748年左右写成的，描述了一个农村女孩在父母双亡后流落城市，并且沦为妓女的过程，其中包含大量的色情描写。该书据说是英语世界中流传最广的一本色情小说。^[6] 直到一个半世纪后的1966年，马萨诸塞州仍然试图将此书列为禁书。^[7]

同样是在1821年，佛蒙特（Vermont）州通过了美国历史上第一部反淫秽法案，将与“色情”相关的淫秽当作一种不同于宗教以及政治诽谤的犯罪来惩罚。该法规定，“如果一个人印刷、出版或者传播任何下流的或淫秽的（lewd or obscene）书籍、图片或［其他］印刷品，则此人……将被处以200美元以下的罚金”。^[8] 以该法为开端，其他一些州相继制定并实施打击“淫秽”的法律。^[9] 到19世纪中期，各州通过刑法对淫秽内容的传播加以控制，已很常见。^[10] 以纽约州为例，在1840年到1860年间，共有20本书被认定为淫秽书籍。^[11]

大约在同一时期，联邦政府也开始采取积极措施“反黄”。1842年，国会修改了《关税法》（Tariff Act），禁止进口任何包含“不雅或淫秽”（indecent and obscene）内容的印刷品、图片、雕刻等物品。^[12] 1865年，国会又通过了一项法律，禁止通过联邦邮政系统邮寄淫秽物品。^[13] 但是，由于种种原因，这两个法令并没有得到认真执行：不仅起诉的案件数量很少，而且实际的惩罚也并不严厉。^[14]

不过，到1872年，情况发生了变化。一个名叫安东尼·康斯托克（Anthony Comstock）的清教徒在纽约发起了一场反淫秽运动。^[15] 在他的推动下，国会于1873年3月通过了《禁止交易和散播淫秽作品和不道德物品法》（也称为《康斯托克法》）。^[16] 该法最主要的条文，就是禁止邮寄“淫秽的（obscene）、下流的（lewd）、猥亵的（lascivious）或者肮脏的（filthy）”物品（包括书刊、图片、印刷品等）。为了配合该法的实施，国会赋予邮局审查包含淫秽材料的邮件的权力，并对联邦邮政法也作了相应的修改。^[17]

在随后的几十年中，邮政总局和海关等联邦机构成为美国反对淫秽材料的积极“斗士”。康斯托克本人则以邮政检察员（postal inspector）的身份在邮局工作了40多年，专门监督有关法律的实施。在其职业生涯快要结束的时候，康斯托克宣称，经过他的努力，近160吨的淫秽出版物被销毁，数千人被定罪（这些人的刑期总合超过565年）。^[18]

由于当时联邦和各州的反淫秽立法都没有明确界定何谓“淫秽”，法院在审理案件的时候，往往参考英国的标准。^[19] 在英国法院于1868年确立了Hicklin标准后，美国法院也相继采用。^[20] 特别是，在1896年的Rosen案中，美国最高法院接受了Hicklin标准。^[21] 此后，该标准在全美得到采用：不仅法院在审理“淫秽”案件时使用该标准，而且有些州的立法也采用类似Hicklin标准的语言来界定“淫秽”。(www.daowen.com)

由于Hicklin标准比较模糊而且比较宽松，这就使得对“淫秽”的认定比较容易。例如，密歇根州的一位检察官曾坦言，他判断某一书籍是否为“淫秽”的标准很简单：如果他不愿意让他13岁的女儿读到该书，则该书就是“淫秽”。^[22] 正是由于这个原因，直到20世纪30年代，如果一本书中包含几段描述性行为的文字，整个书就可能被禁，作者也可能因此而入狱。例如，1930年，美国作家德莱赛的《美国悲剧》（American Tragedy）就被法院判定为淫秽^[23]；1944年，英国作家劳伦斯的小说《第一夫人查莱特》（The First Lady Chatterley）被法院认定为“明显是淫秽”（clearly obscene）。^[24]

（二）变化中的“淫秽”标准

不过，随着美国社会的发展，司法界（特别是联邦法院）也开始质疑Hicklin标准。例如，在1913年的一份判决意见中，著名的汉德法官（Learned Hand）写道：“在我看来，这个在维多利亚时代中期确立的Hicklin标准也许符合当时人们的道德观念，但它已经不符合我们当前的道德观念了。”他进而指出，Hicklin标准把社会中人们对待性的标准降低为“儿童图书馆的标准”，以致阻碍了人们对“人性中某些最严肃最美丽的方面”予以充分地关注。^[25]

在1933年的Ulysses案中，联邦地区法院法官伍西（John Woolsey）对Hicklin标准进行了修正。该案中，美国海关以“淫秽”为由禁止进口爱尔兰作家乔伊斯（James Joyce）的《尤利西斯》（Ulysses）这本书。该书美国版的发行商兰登书屋介入诉讼，声称该书并非淫秽，要求准许该书在美国出版发行。在判决书中，伍西法官对Hicklin标准作出了三点修正：第一，必须从整体而不是从片段（“最糟糕的那部分”）来审视《尤利西斯》这本书是否淫秽；第二，不能使用“腐化”“堕落”等模糊的标准来判断某作品是否为淫秽，淫秽作品必须能够“激起人的性欲”或者导致具体的行为；第三，判断淫秽所造成的影响，不应当以那些“最容易受影响的人”为标准，而应该以“具有正常的性本能的人”（a person with average sex instincts）为标准。^[26] 伍西法官认为，虽然《尤利西斯》这本书中包含某些色情的描写，但色情不是整部作品的基调，所以这本书不属于淫秽作品，海关也不可以以“淫秽”为由而拒绝该书进口。Ulysses案的判决，在当时产生了很大的影响，事实上动摇了Hicklin标准。

然而，由于Ulysses案并不是由最高法院来判决的，它对联邦以及各州的法院并没有直接的拘束力。实践中，和先前一样，在涉及淫秽的案件中，各地的法官依然“各自为政”：某件作品是否为“淫秽”，往往与审理具体案件的法官的个人倾向有关——同样的作品，在某些法官眼中可能是“淫秽”，而在另外一些法官看来则不是。有些法官主张，凡是“肮脏而下流”的出版物，都是“淫秽”；另一些法官则主张，只有那些能够引发犯罪行为的出版物才可以被认定为“淫秽”。^[27]

直到1957年，这种“各自为政”的情况才有所改变。在当年的Butler案中，美国最高法院审查了密歇根州的一项反淫秽法的合宪性。该法禁止销售任何包含淫秽内容的书籍，只要其中的内容“倾向于煽动未成年人从事堕落的行为（depraved acts），或者倾向于腐化青少年道德”。显然，该法案在很大程度上是依据Hicklin标准制定的。在一份全体一致的判决意见中，最高法院判定密歇根州的反淫秽法违反了联邦宪法第十四修正案的“正当程序”条款，因为它“使得密歇根州的成年人群只能阅读那些适合儿童的读物”。在大法官们看来，仅仅为了保护青少年而禁止成年人阅读对他们来说并不是“太粗俗的”（too rugged）读物，无疑是“为了烤猪而烧掉房子”。^[28]

Bulter案并没有明确推翻Hicklin标准，也没有判定密歇根州的反淫秽法是否侵犯第一修正案所保护的言论自由。不过，在几个月之后的Roth案中，最高法院终于决定对相关问题作出回答。