夏洛特·艾妮塔·惠特尼（Charlotte Anita Whitney）出身望族，被指控之时，她已年近花甲了。^[37]她于1914年加入尤金·德布斯领导的美国社会党，成为该党加利福尼亚州奥克兰（Oakland）市支部的成员，并作为该支部的代表参加了社会党于1919年8月在芝加哥召开的全国代表大会。在这次会议上，社会党内部的激进派与保守派发生了分裂。以约翰·里德为首的激进派在8月31日成立了美国共产主义劳工党（Communist Labor Party）。惠特尼支持激进派，所以也加入了这一新成立的政党。在成立大会上，该党通过了一项宣言，主张通过“革命的阶级斗争”的方式夺取政权。^[38]尽管惠特尼反对该宣言的这一部分内容，并投了反对票，但她并没有退出该党。随后，惠特尼又积极参与了美国共产主义劳工党加利福尼亚分部的成立大会。

因为上述活动，惠特尼被指控违反了加利福尼亚州在1919年制定的《工团主义犯罪法》。该法禁止任何人组织、协助组织或故意加入“任何以鼓吹、教唆、帮助和协助工团主义为目的而组建的组织、协会、团体或集会”。它把“工团主义”定义为“鼓吹、教唆、帮助和协助利用犯罪、破坏、非法的武力或暴力（行为），以及非法的恐怖主义方式，以实现工业产权或控制权的变革，或其他任何政治变革”。^[39]州初审法院认定惠特尼有罪，并判决她在当地监狱服刑1到14年。惠特尼不服，上诉至加利福尼亚州上诉法院。1922年4月25日，上诉法院发布了一份简短的意见，驳回惠特尼的上诉。法官指出，“被告说她没有意识到自己正沉溺于对国家不忠的组织和表达方式中……这一点不仅令人难以置信，而且是一个本院并不关心的事，因为我们法律中一个毫无争议的假定是，犯罪意图可以从故意实施非法行为这一事实推导出来”。^[40]惠特尼随后向加利福尼亚最高法院申请自由裁定的复审，但因该院两位法官的反对而被拒绝。随后，惠特尼将案件上诉至联邦最高法院。

1927年5月16日，最高法院的大法官们以全体一致的投票维持了对惠特尼的定罪判决。在代表多数大法官发表的意见中，桑福德大法官只用了很短的篇幅讨论言论自由的问题，而且闭口不提“明显而即刻的危险”标准。桑福德认为，本案比Gitlow案更为简单，因为惠特尼已经加入了一个企图推翻政府的组织。与孤立的言论和个人的行为相比，这“涉及对公共治安和安全更为严重的威胁”。^[41]

与多数意见相比，由布兰代斯撰写、霍姆斯联署的协同意见则更为著名。虽然这份意见书在名义上是协同意见，但从实质内容上来说它更像是异议：布兰代斯不同意多数大法官对言论自由的那种轻描淡写的态度，他主张对言论自由予以高度保护。布兰代斯指出：Schenck案等先例已经确定，只有在必要的情况下，方可对言论自由加以限制。“除非言论会导致或者意图导致某种明显而即刻的危险，以致产生政府依据宪法有权防止的某种实质性的危害，否则就不得限制言论自由。”^[42]

布兰代斯知道，仅仅指出这一点，并不足以解决问题，因为多数派可以主张：立法机关已经作出了“立法判断”——工团主义犯罪会造成严重的危害，甚至构成“明显而即刻的危险”。所以他继而强调，即使立法机关的“立法判断”也要受到宪法的限制：“立法机关必须首先确定是否存在某种危险，以致有必要采取特定的预防性措施。一部法律获得了立法机关的批准这一事实，并不足以证明该法律必然是有效的。禁止性的法律常常因其在没有必要的情况下限制人们从事特定经济活动的自由而被宣布为违宪。同理，当所涉利益不是财产权，而是言论自由的时候，法院所拥有的宣布相关法律违宪的权力并没有丝毫减损。”^[43]

那么，法院如何确定某一法律是否违反第一修正案呢？“明显而即刻的危险”究竟是什么意思？布兰代斯承认，这一标准尚不够明确，至少存在三个方面的问题：第一，危险在何种情况下可以被视为“明显”？第二，危险在何种情况下可以被视为“即刻”？第三，什么样的危害可以被视为达到了足够严重的程度，以致可以为合理地限制言论自由提供理由？^[44](www.daowen.com)

他认为，要回答这些问题，首先需要理解为什么制定宪法的那些先贤们在宪法中明确保障言论自由。针对这一话题，布兰代斯展开了一番酣畅淋漓的论述：“那些为我们赢得独立的人相信，国家的最终目的在于协助人们自由地发挥其天赋才能；在这个国家，政府中的理智而审慎的力量应该胜过专横恣意的力量。他们珍视自由，既把它看作目的，也把它看作手段。他们相信，幸福源于自由，而自由的实现则依赖于勇气。他们相信，自由思考和自由表达，乃是发现与传播政治真理所必不可少的手段；没有自由言论和集会自由，任何讨论都将徒劳无获；有了它们，讨论通常总能抵制有害观念的传播；对自由的最大威胁是人民的消极冷漠；公开讨论是一项政治义务；这应当成为美国政府的一项基本原则。他们知道，凡是由人设计和实施的制度都存在弊端和危险。但他们也知道，一个社会的秩序不能仅仅依靠人们对惩罚的恐惧来维系；钳制人们的思想、希望和想象，乃是非常危险的举动；恐惧滋生压抑，压抑滋生仇恨，而仇恨则会对政府的稳定造成威胁；安全的途径在于让民众自由地讨论自己所遭受的不公平待遇以及可能的救济方案；纠正歪理邪说的恰当方式在于提出良好的建议。基于对公共讨论中理性力量的信任，他们竭力避免一种最糟糕的、以武力代替辩论的做法——用法律来强制人们保持沉默。他们意识到，多数人的统治可能产生暴政，于是修正联邦宪法，为言论自由和集会自由提供了保障。”^[45]在前面这段话中，布兰代斯实际上试图纠正霍姆斯大法官在Schenck案中对言论自由理解方面的偏差：言论自由的主要目的，并不是保护人们在剧场中乱喊“着火了”，而是为“公共讨论中理性力量”提供尽可能多的机会。

阐明了言论自由的这一理论基础之后，布兰代斯开始讨论应当如何理解“明显”和“即刻”这两个词的含义：“单单是对严重伤害的畏惧，尚不能构成压制自由言论和集会自由的充分理由。人们曾因为害怕女巫而烧死妇女。言论本身的功能之一，就在于把人们从非理性的恐惧中解放出来。如果要证明压制言论自由的合理性，必须有充分的证据使人们相信：一旦言论得以自由发表，就会造成严重的危害；所感知的危险必须是迫在眉睫的；并且所要防范的危害是极其严重的。对现行法律的每一次批评都会在某种程度上增加人们违反这部法律的可能性。对违法行为的宽恕，对违法行为表示支持，以及通过教导工团主义而传播犯罪观念，都增加了这种可能性。对违法行为的宣传（advocacy），更是增加了这种可能性。然而，即使是对违法行为的宣传，只要尚未构成煽动，而且也没有证据表明该宣传会导致即刻行动，那么它就不构成剥夺自由言论的充分理由，无论在道德上它是多么值得谴责。我们必须记住宣扬与煽动、准备（preparation）与未遂（attempt）、集会（assembly）与共谋（conspiracy）之间的区别。要满足‘明显而即刻的危险’标准，［政府］就必须证明［发表言论的人］期望或宣传即刻的严重暴力行为，或者其过去的行为使我们有理由相信这种宣传正在筹划之中。”^[46]

布兰代斯继而指出：“那些经过革命并赢得我们独立的人绝非懦夫。他们不害怕政治变革。他们不以牺牲自由为代价来换取安全。对于勇敢、自立的人们来说，出于对民主政府运行过程中自由而无畏的理性力量的信任，除非所忧虑的危害是如此迫在眉睫，以至于不容展开全面的讨论，否则就不得把言论可能引发的危险视为明显而即刻的。如果尚有时间通过讨论来揭示［特定言论中的］错误和缪见，通过教导来消除恶行，那么，挽救的良方就是更多的言论（more speech），而不是强制的沉默（enforced silence）。只有紧急状态才能为压制言论提供理由。如果要在权威和自由之间寻求平衡，就必须遵循上述规则。依我之见，这也是宪法的要求。因此，美国人民总是可以通过证明不存在紧急状态，而对那些剥夺言论自由和集会自由的法律提出挑战。”^[47]

最后，布兰代斯指出：仅仅存在“明显而即刻的危险”是不够的，所欲防止的危险还必须是足够严重的。“除非我们感受到的危害相当严重，即使面对迫在眉睫的危险，也不得废止那些对于民主制度的有效运作来说必不可少的机制（functions）。对言论自由和集会自由的禁止是一种极其严厉的措施，如果只是为了避免一种相对较小的危害而轻率地采取这项措施，是不合适的。某种治安措施可能仅仅因为其过于严厉或具有压迫性而违宪，哪怕它可能是一种有效的保护手段。因此，政府在行使治安权力时，可以把任何擅自闯入他人土地的行为规定为犯罪，而不论结果或擅入者（tresspasser）的意图或动机是什么。同样，它也可以惩罚侵入他人土地的未遂、阴谋或煽动行为。但是，如果一个组织宣扬人们有权进入那些未设置栅栏、未悬挂‘禁止入内’的告示牌的闲置土地，并且鼓动人们这样做，而法律则将加入这种组织的行为规定为重罪，那么，即使［该组织的］鼓动确实会造成人们侵入他人土地的迫在眉睫的（imminent）危险，这项法律也几乎肯定会被法院认定为违宪。言论有可能导致某种暴力或损坏财产的行为，仅仅这一事实并不足以证明压制言论的正当性。必须存在证据证明［该言论］可能对国家造成严重的危害。在一个自由社会，用来防止人们犯罪的方式通常是惩罚违法行为或进行教育，而不是剥夺人们自由言论和自由集会的权利。”^[48]