虽然早期到达新大陆的移民中有很多人是为了逃避欧洲的宗教和政治迫害，但在这片新大陆上定居下来之后，他们并没有对信仰和表达自由表现出绝对的宽容。事实上，拉里·艾尔德里奇（Larry D.Fldridge）指出：“在美国17世纪的殖民地时代，无论在原则上或者实践中均不存在言论自由的权利。”^[23]伦纳德·利维也认为：“在17世纪，美国根本没有言论和出版自由。”^[24]如果说当时北美殖民地存在什么言论自由的话，那也更多是那些有权有势的人享有的一项特权，而不是一项普遍的公民权利。

和当时英国的情形相似，北美殖民地对于表达自由的控制，也主要表现在事前禁止和事后惩罚两个方面。首先，在事前禁止方面，殖民地时期的审查和许可制度很大程度上模仿了英国本土的模式。例如，1662年马萨诸塞殖民地任命了两位负责颁发许可证的人，并规定“除非经过他们的允许，否则不得印刷任何出版物”。宾夕法尼亚和弗吉尼亚也出台了相似的许可制度。在这两个殖民地，若未经许可，连殖民地的法律甚至都不被允许印刷。

其次，在事后惩罚方面，殖民地时期受到压制的，主要是那些被认为构成亵渎性诽谤和煽动性诽谤的言论。例如，马里兰殖民地1649年通过的一项《宽容法案》（Act of Toleration）规定，任何“亵渎上帝”或“否认我们的耶稣是上帝之子”的人，都会被处以死刑，并处没收财产。^[25]而马萨诸塞政府为了树立公理会教派（Congregationalism）在该殖民地的绝对权威，也“对那些持不同教派观点和敢于向公理会教会政策提出异议的人实行残酷打击”。^[26]

不过，在殖民地争取独立的过程中，许多源自英国的“旧制度”都成了反抗的对象，而要求将言论和出版自由原则写进各州宪法性文件的呼声也随即出现。例如，1776年6月，弗吉尼亚殖民地立法机构通过了由乔治·梅森（George Mason）起草的《弗吉尼亚权利宣言》（Virginia Declaration of Rights），其中第12条写道：“出版自由乃自由的重要保障之一，绝不能加以限制；只有专制政府才会限制这种自由。”^[27]同年9月通过的宾夕法尼亚州宪法也包含一个《权利宣言》，其中第12条规定：“人民有言论自由、写作自由和发表他们观点的自由；因此，出版自由是不应该被禁止的。”^[28]到1791年联邦宪法第一修正案制定之时，13个州中有9个州已经将类似条款写入州宪法或其他基本文件之中。^[29]

1787年9月由制宪会议通过的美国宪法草案，本身并不包含保障公民权利的权利法案。宪法的起草者并不认为有必要在宪法中专门规定人民有言论自由等权利。在他们看来，依据宪法而成立的联邦政府，乃是一个“有限政府”，仅仅拥有宪法所明确授予的权力；既然宪法并没有明确授权政府对公民的言论加以限制，那么政府也就不得行使此项权力。

但是，在制宪会议的最后几天，有代表提出应该在联邦宪法中加入一个权利法案。例如，弗吉尼亚的乔治·梅森由于不满意新宪法缺乏一部权利法案而发起了一场抵制该宪法的运动。来自马萨诸塞州的埃尔布里奇·托马斯·格里（Elbridge Thomas Gerry）也认为，新宪法所确立的联邦体制可能蕴含压迫的危险。他在制宪会议上表达了这样的担忧：“在这个（宪法确立的）体制当中，不管是人民出于良知而行使的权利，还是出版的自由，都没有任何安全保障。暴政统治在争取群众基础时，都会允许人民自由地思考、发言和发表书面意见。然而政权一旦建立，为了服务于自身利益之目的，或是为了行使其独断专行的暴权，他们马上就会出台种种很不公正的限制措施，继而对出版业施以准予印行令等政策，企图借此平息人民的抱怨，使那些受到伤害和压迫的人无从表达自己正当的怨愤之情。”^[30]《独立宣言》的起草者、当时担任驻法公使的托马斯·杰弗逊（Thomas Jefferson）也在1787年至1789年间多次从巴黎致信詹姆斯·麦迪逊（James Madison），敦促麦迪逊力争在联邦宪法中列入权利法案。他指出，权利法案能保障美国人民免遭联邦立法和行政部门滥用职权所带来的危险，是“交诸法官手中的司法制衡力量”。^[31]

然而，联邦党人（即那些支持联邦宪法的人）则认为，没有必要在宪法中加入权利法案。持有这种主张的代表人物是亚历山大·汉密尔顿（Alexander Hamilton）。他认为，权利法案起初是英国国王和臣民之间订立的规则，其目的在于为臣民保留一些不致让渡给国王的权利。而在美国，政府从一开始就是建立在人民主权的基础之上的，美国人民并没有把什么权利让渡给政府，而是把一切权利都掌握在自己手里，因此不需要什么特别的保留。在《联邦党人文集》第84篇中，汉密尔顿写道：“人权法案，从目前争论的意义与范围而论，列入拟议中的宪法，不仅无此必要，甚至可以造成危害。人权法案条款中包括若干未曾授予政府的权力限制；而正因如此，将为政府要求多于已授权力的借口。既然此事政府无权处理，则何必宣布不得如此处理？例如，既然并未授权政府如何限制出版自由，则何必声明不得限制之？笔者并非谓这类规定将形成处理权的授予，但它将为擅权者提供争夺此项权利的借口则甚为明显。”^[32]他还补充道：“宣称‘出版自由应受保护，不得侵犯’有何意义？何谓出版自由？谁能作出任何定义使之不留任何规避的余地？笔者认为此种设想并不现实，从而使我认定：不论在任何宪法中对之作出如何完美的规定，其保障端在于公众舆论，在于人民以及政府所具有的总的精神。”^[33](www.daowen.com)

为了说服中间路线主义者批准宪法，约翰·汉考克（John Hancock）提出了一个方案：先批准宪法，同时要求当选的第一届国会立即增补权利法案。这一提议得到了许多人的支持。那些最初反对在联邦宪法中加入权利法案的人（包括麦迪逊）也觉得这一方案可以接受，遂同意由第一届国会增补权利法案。也正是在这一“承诺”下，1788年6月21日，联邦宪法得到13个州中9个州的批准，从而正式生效。

1789年3月4日，第一届国会召开。当选为第一届国会众议员的麦迪逊积极推动《权利法案》的出台。在研究了各州提出的124份修正案建议后，麦迪逊于同年6月8日向众议院提出了20条修正案。这些修正案的内容十分广泛，其中与言论和出版自由相关的主要有两条。第4条规定：“不应该剥夺人民发言、写作或发表意见的权利。作为公民自由的重要保障，出版自由应该是不可侵犯的。不应限制人民为公共福祉而进行和平集会和协商；也不应限制人民向国会请愿或抗议。”第5条则规定：“各州不得侵犯人民平等的良心自由，或出版自由，以及在刑事案件中受陪审团审判的权利。”^[34]

在经过辩论并对麦迪逊的提议进行修改之后，众议院于1789年8月24日通过了17条修正案。这些修正案被提交到参议院之后，参议院又将其缩减为12条。此后，两院又针对这12条修正案的内容进行了辩论、修改。9月25日，这12条宪法修正案最终获得国会通过，并交由各州批准。

依据宪法，需要有3/4的州批准，宪法修正案才能生效。当时美国有14个州。这也就意味着，宪法修正案的生效，至少需要得到11个州的批准。1791年12月15日，弗吉尼亚成为第11个批准宪法修正案的州。不过，国会通过的12条修正案中的前两条并没获得足够多的州的批准。这样，后10条修正案获得批准，成为美国的《权利法案》。国会通过的第3条修正案，则成为联邦宪法第一修正案：“国会不得立法确立国教或禁止信教自由；剥夺言论自由或出版自由；或剥夺人民和平集会，以及向政府请愿、申冤的权利。”^[35]

这一看似简单的条款，究竟意味着什么？或者说，在制宪者通过第一修正案的时候，他们如何理解这一规定的含义？对于这些问题，很难给出确定的答案。事实可能是：对于第一修正案的含义，制宪者实际上也缺乏统一而明确的理解。这一问题，成为后来的法学界以及法律实务界所争议的话题。

无论制宪者的“原意”如何，殖民地百余年压迫表达自由的历史遗存的影响并没有随着第一修正案的制定而立即消失，它仍然影响着刚刚建立的美利坚合众国。在宪法第一修正案通过之后还不到十年，国会制定了1798年《反煽动法》（Sedition Act）。这可以说是对表达自由的第一次重大考验。而关于《反煽动法》的争议，也使得人们对宪法第一修正案的含义有了更为清楚的了解。