案例：周芹诉某电子公司的劳动争议案件，主要是追索自己工作期间被公司克扣的加班费。因为自己与公司签订的劳动合同明确约定，加班费应以其工资总额（即基本工资与岗位津贴）的基数来计算，但某电子公司一年多都不依合同约定向周芹支付加班费，在交涉无果的情况下，周芹便到当地劳动争议仲裁委员会将某电子公司推上了仲裁庭的被申请人席上。仲裁庭和一审法院均支持了周芹的全部请求，但某电子公司仍然不服继续上诉，然中级人民法院最后却判决某电子公司不应向周芹支付被克扣的加班费，理由是只能按基本工资的基数来计算加班费，当问其依据，答复却是按内部的意见办事。一场纠纷就此了结，但给周芹却留下终身遗憾。

加班费，既涉及千百万劳务工的切身利益，也涉及无数企业的根本利益。由此可见，加班费处理的好坏，直接涉及企业的用工与生产经营和谐及社会和谐。不仅如此，加班费一直以来是司法理论界以至全国上下关注和争论不休的话题。笔者发现，自最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》法释〔2006〕第6号（以下简称法释〔2006〕第6号）颁布以来，深圳地区的各级法院在涉及员工要求用人单位支付加班费的问题上，一概判决用人单位向员工支付最长期限为两年的加班费，除非员工没有此诉求（没有入职两年的以入职时起计算加班费）。针对这样的法律事实，笔者认为，这个欲说难休的话题有必要再啰唆一下。

深圳法院判决适用的法律依据。深圳地区的各级法院，凡涉及员工要求用人单位支付加班费时基本上是一律判决用人单位向员工支付最长两年期间的加班费。其适用的法律依据是：①《中华人民共和国劳动法》第32条第3项、第44条；②《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第3条；③最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第15条、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第1条第3项；④《深圳经济特区劳务工条例》第36条、第37条；⑤《深圳市员工工资支付条例》第15条第3款和第18条。纵观上述适用法律法规的条款，除了最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第1条第1项、第3项和《深圳市员工工资支付条例》第15条第3款与判决两年期限这个问题有点关联外，其他规定似乎无任何关联，因为有的判决书就是直接引用法释〔2006〕第6号第1条第1项、第3项和《深圳市员工工资支付条例》第15条第3款与判决两年期限这个问题有点关联外，其他规定似乎无任何关联，因为有的判决书就是直接引用法释〔2006〕第6号第1条第1项、第3项规定为依据做出判决的。那么，这个条款是否能作为人民法院判决用人单位向员工支付最长两年期限加班费的法律依据呢？笔者认为，除非员工在提起仲裁时有证据证明其已于两年前就向有关行政部门投诉要求用人单位向其支付加班费或曾与用人单位就加班费事宜协商过，否则，人民法院依法释〔2006〕第6号判决用人单位向员工支付最长两年期间加班费就属于适用法律错误或适用法律不当或无法律依据，理由如下：

1）法释〔2006〕第6号不能溯及既往。法不溯及既往原则是世界各国法学理论上的一个基本原则。法国《人权和公民权宣言》第8条宣布：“除非根据在犯法前已制定和公布且系依法实施的法律以外，不得处罚任何人。”《中华人民共和国立法法》第51条规定：“法律应当明确规定施行日期。”第52条同时规定：“签署公布法律的主席令载明该法律的制定机关、通过和施行日期。”这些内容均是法不溯及既往原则的具体规定。《中华人民共国刑法》第12条规定：“中华人民共和国成立以后刑法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》法（办）发〔1988〕第6号第196条也规定：“1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行为发生在1987年以前，适用民事行为发生时的法律、政策。”类似这些规定，也集中体现一个问题，即法无溯及力——法不溯及既往原则。依法学基础理论，既然法律都不溯及既往，类似于最高人民法院的司法解释当然也没有溯及既往的效力。而法释〔2006〕第6号是最高人民法院审判委员会于2006年7月10日第1393次会议通过并于同年10月1日起施行的，因此，即使以法释〔2006〕第6号作依据来判决用人单位向员工支付加班费也只能从该解释颁布施行后的2006年10月1日作为起算点，而不能人为地推定为2年期限。

2）关于对法释〔2006〕第6号第1条第1项、第3项规定适用的理解。法释〔2006〕第6号第1条第1项规定：“在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知员工拒付工资的，书面送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，员工主张权利之日为劳动争议发生之日。”因此，有人认为对于劳动关系存续期间产生的支付工资（加班费）争议，如果用人单位不能证明已经书面通知员工拒付工资的，员工主张权利之日为劳动争议发生之日。而《中华人民共和国民法通则》第135条规定，“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年”。深圳市员工工资支付条例》第15条第3款规定：“工资支付表至少应当保存二年。”故员工要求用人单位向其支付两年的加班费时，人民法院综合上述规定理所当然地应判决用人单位向员工支付两年期限的加班费。笔者对此观点持不同意见，既然该项规定为“用人单位不能证明的，员工主张权利之日为劳动争议发生之日”。则说明劳动争议发生之日与员工主张权利之日不是一回事，而是两个不同的时间概念，这就看员工主张权利具体在哪一天。那么，何为员工主张权利之日呢？依相关法律规定和我国司法实践：①向劳动争议仲裁部门提起仲裁；②向劳动行政部门投诉主张权利；③向企业劳动调解委员会提出调解请求；④向有关行政机关投诉或反映；⑤向员工所在职的企业提出书面的主张权利要求。如果说员工不存在上述所列举的相关情形时，则证明员工未曾向企业主张过支付加班费权利。反之，只能说明员工第一次向劳动争议仲裁部门提起仲裁时才是真正法律意义上主张权利的时间。因此，不要说保护员工两年的加班费权利，就是从法释〔2006〕第6号颁布施行之日起的2006年10月1日保护员工的加班费，事实上都属于无事实根据。这就证明人民法院不问清红皂白一概地判决向员工支付最长期限为两年（入职不足两年或无此诉求的除外）的加班费不仅无事实根据，而且无法律依据。

至于《中华人民共和国民法通则》第135条关于诉讼时效的规定，这个规定只是法律对权利人主张权利期间的规定，即只要权利人在这个法律规定两年期间内的任何时间段都有权利依法向相对方主张权利，而不是说权利人任何时候主张权利都可从其主张权利时起向前推定两年的保护期限。《深圳市员工工资支付条例》第15条第3款虽然规定“工资历支付表至少应当保存二年”，但这只是对用人单位关于保存工资表的义务性规定，而不能推定为员工在主张加班费时有向用人单位主张两年期限的权利。(www.daowen.com)

法释〔2006〕第6号第1条第3项同时规定，“劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇争议等，员工能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。员工不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日”。该规定与第一条第1项规定基本上是相对应的，第1项规定的是“用人单位不能证明的，员工主张权利之日为劳动争议发生之日”，而该第3项规定的是“员工不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日”。因此，需要阐明的理由也与前述大致相同，在此不作赘述。

很显然，以法释〔2006〕第6号第1条第1项、第3项和深圳市员工工资支付条例》第15条第3款作为判决用人单位向员工支付两年加班费的法律依据的做法实在是有些哗众取宠。

综上所述，关于员工加班费的保护期限，应以员工明确向用人单位主张权利的时间或法释〔2006〕第6号颁布施行的2006年10月1日开始计算，而不能人为地以员工提起仲裁主张权利时向前推定两年为期限。

（原载2007年第6期《广东法学》）