本案虽调解结案，但引发的争议还是值得探讨的：

（1）是否应以雇员受害为由来支持谭某某的损害赔偿请求

持此观点的人认为，本案案由应为雇员受损害赔偿纠纷，原因在于：

1）所谓雇员受损害赔偿纠纷主要表现为：①双方有无雇用合同（不管是口头还是书面）；②受雇人有无报酬；③受雇人有无提供劳务；④受雇人是否受雇用人的监督。尤其是后两项决定了雇用关系的存在与否。本案中，刘某以招聘餐馆服务员为由，先是将谭某某带至其家中做家务，后又安排谭某某到其经营的发廊内做洗头工直至从事非法的卖淫活动，这个过程表明刘某对谭某某的工作安排是由家政服务员、洗头工到卖淫女，虽然刘某的终极目的是要将谭某某逐步引向卖淫的深渊，但在安排谭某某卖淫之前的雇用关系是显而易见的，不论谭某某的工作身份如何，也不论谭某某执行的是合法行为还是非法行为，都是在刘某的授意和指示下进行的，并受其管理和监督。从受益的角色来看，刘某始终是谭某某行为的受益人，谭某某只是从刘某之处获得自己的劳动报酬。依法而论，指派未成年人从事合法行为致其损害尚且应当赔偿，刘某指使未成年人谭某某从事非法活动致谭某某受伤则更应当予以赔偿，因为雇主授意雇员行为的合法性与否是不能否定双方事实上存在的雇用关系的，且法律也没有明确将雇用关系中执行雇主指示的行为界定为必须是合法行为。因此，本案应以雇用关系为基础来确定被告刘某的赔偿责任。

2）雇用关系侵权责任的归责原则究竟应适用无过错责任原则还是适用过错推定责任原则，实践中尚存分歧。多数国家采用的是过错推定责任，即考察雇用人主观上是否有过错。雇用人的过错主要表现在对受雇人的选用、监督、管理上的注意义务。过错推定责任允许雇主通过举证证明自己没有过错来获得免责，如在对雇员的选用或监督过程中已尽到了合理的注意义务。本案中，雇主刘某明知谭某某是一名未成年人而违法雇用，并有意指使未成年的谭某某从事非法的卖淫活动，主观上存在重大过错，显然不能免责。故应以雇员受害为由来支持谭某某的损害赔偿请求。

（2）是否该驳回谭某某的诉讼请求

有人认为，本案既不符合一般侵权责任的构成要件，也不符合特殊侵权的法律特征。一般侵权责任的构成要件有四个方面：①违法行为；②损害事实；③因果关系；④主观过错。归责原则适用过错责任原则，侵权责任形态为直接责任形态。由此分析本案，被告刘某实施的违法行为是，雇用未成年的谭某某并介绍其从事卖淫活动从中收取嫖资而获利；损害事实是谭某某在卖淫的过程中从楼上摔下致伤；因果关系中虽然被告刘某介绍谭某某的卖淫行为并不必然导致谭某某摔伤的结果，不存在直接的因果关系。但依据相当因果关系规则，其大前提是依据一般的社会经验，该种行为能够引起该种损害结果。现实生活中，该行为也确实引起了该损害结果，则该行为是该损害事实发生的适当条件，二者之间具有相当因果关系。由此，被告刘某的介绍卖淫行为与谭某某被摔伤的损害结果之间也不存在相当的因果关系。总之，被告刘某的违法行为并不必然地产生谭某某受损害的结果，二者之间欠缺行为与结果之间的因果关系，不符合一般侵权责任的法律特征。

那么，本案是否构成特殊侵权责任呢？针对本案谭某某起诉的事实，与之相近的特殊侵权形式就是雇用关系。从形式上看，被告刘某雇用原告谭某某在其经营的发廊做洗头工，符合雇用关系的特征，人们可以将二者的关系视为雇用关系。法律上考量雇主责任的关键问题，就是雇员是否在执行职务的过程中受到损害。本案原告谭某某卖淫所得的嫖资由雇主刘某收取，然后从雇主刘某手中获取报酬，这说明谭某某的卖淫行为与雇主刘某的指示要求是一致的，这一行为是否属于执行职务的行为呢？最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案适用法律若干问题的解释》（以下简称法释〔2003〕第20号）第9条规定，“从事雇用活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”。既然是“生产经营活动或者其他劳务活动”，依法就应当是建立在合法基础之上的关系。而本案的雇用关系，则是以合法的形式掩盖非法目的，即以洗头工为名，行卖淫之实，是一种非法的雇用关系。法释〔2003〕第20号的解释界定的雇用活动为合法的雇用关系而非非法的雇用关系。鉴于此，谭某某的侵权损害赔偿之诉，既不符合一般侵权责任的构成要件，亦不符合特殊侵权的法律特征，故应当驳回谭某某的诉讼请求。(www.daowen.com)

（3）检察机关以刘某侵犯了谭某某未成年人合法权益为由支持谭某某的请求提起抗诉是否不当

谭某某所受到的伤害，依法而论理应得到赔偿。理由如下：

1）谭某某作为一名未成年人，不仅其认知能力和辨别能力有限，而且欠缺其自我控制和自我管理的能力。被告刘某正是利用了谭某某作为未成年人不懂事的这一特点，诱劝谭某某从事违法的卖淫活动，致使谭某某在从事卖淫活动后心理上产生害怕而逃跑时受到损害，客观上与被告刘某的介绍卖淫行为之间具有不可分割的内在联系。原审认为谭某某系在从事非法活动结束后，在没有受到他人暴力、威胁等情况下自行攀爬过程中受伤的，应当由自己负责的理由不充分。谭某某在从事非法活动过程中受伤，是一个连续不断的过程，不应以非法行为的结束而结束。正是因为有了这一非法的卖淫行为，才导致发生后来攀爬行为，人们不能以一个正常成年人的思维方式来要求一个未成年人应当注意的义务。《中华人民共和国未成年人保护法》第28条规定，“任何组织或个人不得招用未满16周岁的未成年人”。第47条同时规定，“侵害未成年人的合法权益，对其造成财产损失或者其他损失、损害的，应当依法赔偿或者承担其他民事责任”。被告刘某明知谭某某为未成年的在校初三学生，利用谭某某缺乏辨别是非和自我保护的能力的情形，故意雇用并怂恿谭某某从事非法的卖淫活动，且导致谭某某在从事卖淫活动的过程中受到意外损害，理当承担谭某某因此而遭受到的一切经济损失的责任。

2）其实，被告刘某应对谭某某承担责任的关键并不在于雇用关系，而在于谭某某是一名未成年人这一事实。被告刘某雇用未成年人谭某某从事违法卖淫活动，其主观过错是显而易见的，应以其过错来确定被告刘某的赔偿责任，而不是无过错责任。对于雇用关系侵权行为的归责原则，我国一般采用严格责任原则，即无过错原则。不论雇主是否有过错，都应当承担责任。如果说本案中的谭某某是一个成年人，且其他情形都一致，雇主就不应对谭某某在卖淫过程中受到的伤害承担责任。而本案中的原告谭某某是一个未成年人，且是被告刘某以雇用方式来怂恿谭某某从事非法的卖淫活动的，依照我国《未成年人保护法》的相关规定，检察机关以被告刘某侵犯了原告谭某某未成年人合法权益为由支持谭某某的请求提起抗诉有理有据。

综上所述，被告刘某的介绍卖淫行为，既违反了行政法规，又构成民事侵权，属于行政违法与民事违法的竞合，刘某除要接受行政违法的惩处外，还应承担因民事违法的赔偿责任。故原审以被告刘某的介绍卖淫行为已受到了公安机关的处罚为由驳回谭某某的诉讼请求是于法无据的，不能成立。另外，认为被告刘某的介绍卖淫行为与原告谭某某的卖淫行为都是非法行为而不受法律保护的观点显然欠妥，因为原告谭某某受到人身损害要求获得赔偿是未成年人的合法权益，依法理当受到保护。二者有质的区别，不能混为一谈。因此，笔者赞同“应以雇员受害为由来支持谭某某的损害赔偿请求”的观点。

（原载2009年第6期《深圳律师》）