被判处有期徒刑宣告缓刑的故意犯罪，缓刑考验期满后5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的是否构成累犯，司法实务界与理论界均观点各异。本章的探讨旨在为使被判处有期徒刑宣告缓刑的故意犯罪在缓刑考验期满后5年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的罪责刑相适应，使立法与司法相统一，达到预防犯罪、惩罚犯罪、降低重新犯罪率的目的。

缓刑考验期，是指对宣告缓刑的犯罪分子进行考察的一定期间。5年内再犯罪，是指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪。累犯，是指因犯罪而受过一定的刑罚处罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，于法定期限内又犯一定之罪的罪犯。

《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第65条规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。但是对过失犯罪除外。”该条第2款规定：“前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。”

司法实践中，对于被判处有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子，缓刑考验期满以后，在5年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，由于法律对此没有做出明确规定，故各地法院仁者见仁、智者见智，曾出现不同判决案例。甚至发生同一案例因承办法院或承办法官不同而出现两种不同的判决结果。

案例：林某财，男，1979年7月11日出生于广东省某某市，汉族，小学文化，无业，住某某市某某镇某某村111号。2005年8月11日因犯收购赃物罪被某某市人民法院判处有期徒刑1年，缓刑1年，并处罚金人民币3000元（缓刑考验期自2005年8月11日起至2006年8月10日止）。2010年1月7日至同月24日，被告人林某财伙同他人采取时分时合的方式，在某某市采取暴力、胁迫手段，参与抢劫他人摩托车2次，劫得财物折价人民币5880元。

某市中级人民法院经审理认为，被告人林某财曾因犯罪被判处有期徒刑以上徒刑，在刑罚执行完毕5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。根据被告人林某财的犯罪事实、性质、情节及其社会危害程度，对被告人林某财做出犯抢劫罪、判处有期徒刑7年，并处罚金人民币6 000元的判决。被告人林某财不服一审判决向广东省高级人民法院提出上诉。

二审法院经审理后，对一审认定的犯罪事实及证据予以确认，认为被告人林某财构成抢劫罪。被告人林某财在2005年8月11日因犯收购赃物罪被某某市人民法院判处有期徒刑1年，缓刑1年，缓刑考验期自2005年8月11日起至2006年8月10日止。根据《刑法》第76条“缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行”的规定，依照《刑法》第65条第1款关于累犯“刑罚执行完毕或者赫免以后”等内容的规定，原判认定被告人林某财构成累犯不当，应予纠正。依法对被告人林某财予以改判，判处被告人林某财有期徒刑5年，并处罚金人民币6000元。

对于上述判决，司法实务界与理论界均观点各异。持一审判决意见的观点认为，缓刑犯在缓刑考验期满后5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的可以构成累犯。其理由有：

1）缓刑是依附于原判刑罚而存在的一种执行刑罚的方法。宣告缓刑必须以判处刑罚为前提，缓刑不能脱离原判刑罚而单独存在。缓刑不是有期徒刑有条件的暂不执行，而是通过宣告缓刑来替代有期徒刑的执行。所谓刑罚的执行，实际上可以理解为对犯罪分子判处刑罚的具体运用。如果因为犯罪分子未经过监狱的劳动改造就认定他没有被执行过刑事处罚的话，就等于否认了缓刑具有刑罚的性质，否定了缓刑制度是我国刑罚具体运用的一种方式。更何况被宣告缓刑的犯罪分子并不是自归案之日起就未被执行过监禁刑，大多数都在案件的侦查、起诉、审判阶段被关押在当地看守所，这说明其在被宣告缓刑之前已经被实际执行了一段刑期。因此，被判处缓刑的犯罪分子，应认定为是受过刑事处罚的对象。故“缓刑的考验期满”并不能机械地理解为原判刑罚不再执行，而是意味着原判刑罚已执行完毕。

2）《刑法》规定累犯制度是为了预防犯罪，对于那些在缓刑考验期满后仍不思悔改又重新犯罪的人，应认定是有前科的犯罪分子，如果符合累犯条件的，则应按累犯从重处罚，只有这样才能有效发挥刑罚教育改造罪犯的目的，否则就会放纵罪犯。

3）从缓刑的惩罚功能分析，本来应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《刑法》的有关规定对犯罪分子处以一定的刑罚（3年以下有期徒刑，且是实刑），才能实现对其惩罚和改造的目的，但因为犯罪分子具有较好的悔罪表现，结合其犯罪情节和不致再危害社会的预见，规定一定的考验内容和考验期限、考察方式。如果犯罪分子在该考验期限内遵守规定通过了这些考验，就推定其已经得到了改造，从而达到了对其惩罚和教育改造的目的。故此时的“原判刑罚不再执行”实际是通过“缓刑的执行”已经得到了执行。其实质是通过执行相对原执行强度较弱的执行方法实现了其执行目的。缓刑的这种法律后果实质是留下了被缓刑人曾经犯过罪的历史记录，对于被缓刑人会起到警戒的作用，有利于预防犯罪和震慑犯罪。因此这里的“不再执行”是一种实质意义上的“执行完毕”的“执行”，与累犯制度所规定的“刑罚执行完毕”的本质是一致的。“缓刑的考验期满”不能仅从字面上理解为原判刑罚不再执行，而是意味着原判刑罚的执行完毕。

4）从我国刑罚的目的来看，认为被判处有期徒刑宣告缓刑考验期满后再犯新罪不能构成累犯的观点与我国刑罚的目的也相违背。对累犯从严处罚，是当今世界各国通行的做法。实践中，受过刑罚处罚的大多数犯罪分子，能够改恶从善，重新做人，重返社会后成为守法公民，但是也有少数受过刑罚处罚的犯罪分子，仍然不思悔改，在刑罚执行完毕或者赦免以后的一定时间内再次实施犯罪，严重危害社会。《刑法》规定累犯制度是为了预防犯罪，对于那些在缓刑考验期满后仍不思悔改，在5年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，说明该犯罪分子并未认真彻底改造好自己，甚至当时“较好”的悔罪表现是为了追求得到缓刑这种较轻的处理而伪装的，其继续犯罪的事实，足以证明其具有较大的主观恶性和社会危害性，应当以累犯予以从重处罚，只有这样才能有效发挥刑罚教育改造罪犯的目的，否则，就会放纵罪犯。只有如此才能有效地保证刑罚的特殊预防和一般预防的目的的实现，提高惩罚犯罪、改造犯罪人的实际效果。(www.daowen.com)

5）根据《刑法》第77条的规定，“缓刑考验期内再犯新罪的，应撤销缓刑，将前罪和后罪应判处的刑罚依照数罪并罚的原则，决定实际执行的刑罚。所谓新罪，既包括故意犯罪也包括过失犯罪”。这表明现行法律对缓刑考验期内再犯新罪的人加大了处罚的力度。而现行法律对缓刑考验期满后再犯新罪的人未规定必须从重处罚，只能说明现行法律规定的疏漏与不足，并不能说明缓刑犯在缓刑考验期满后5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的就不构成累犯。

持二审判决意见的观点认为，缓刑犯在缓刑考验期满后5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的不构成累犯。其理由是：

1）有悖《刑法》规定的累犯的构成要件。《刑法》规定的累犯的构成要件为：①前罪和后罪必须都是故意犯罪；②前罪和后罪必须都是被判处有期徒刑之罪；③后罪发生的时间必须是在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后的5年内。缓刑是对犯罪分子有条件不执行原判刑罚的制度，根据《刑法》第76条的规定，“缓刑考验期间，只要被宣告缓刑的犯罪分子未犯新罪或被发现有漏罪未判，未有违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定且情节严重的行为，缓刑考验满后就不再执行原判刑罚”。这与赦免具有本质的区别，赦免是指，由国家对犯罪分子免予追诉或者免除执行刑罚的全部或者一部的法律制度，是指原应执行的刑罚由于赦免而不予执行，它是一种不附加任何条件的不予以执行，而缓刑则是附条件的不予执行，当在缓刑考验期内发生《刑法》第77条规定情形时，将恢复对原判刑罚的执行。可见缓刑犯在缓刑考验期满后5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的构成累犯的观点既不符合《刑法》关于“刑罚执行完毕”的规定要求，又有悖《刑法》规定累犯的构成要件。

2）不能将缓刑执行完毕等同于刑罚执行完毕。缓刑不同于拘役、有期徒刑，不把犯罪分子置于监禁机构，不剥夺其人身自由，而是由有关部门对其进行考察或考验，在缓刑考验期内只要未发生《刑法》第77条规定的情形，原判刑罚就不再执行，不存在所谓的“执行”问题，从而也不存在“执行完毕”的问题，故不能将缓刑执行完毕等同于刑罚执行完毕。

3）将缓刑考验期满认为原判刑罚已经执行完毕没有法律依据。从《刑法》第85条有关假释的规定和第65条有关累犯的规定看，“原判的刑罚就不再执行”与“认为原判刑罚已经执行完毕”是有区别的。根据《刑法》第85条规定，被假释的犯罪分子在假释考验期限内实际上不执行余下的刑期，但只要在假释考验期限内未发生第86条规定的情形，就认为已执行完毕余下的刑期。《刑法》第65条在规定构成累犯的时间间隔期限时，对于被假释犯罪分子来说，前后两罪间隔期限的起始时间应从假释期满之日起计算。这实际上是将假释期满之日等同于累犯制度中的“刑罚执行完毕”之日。而《刑法》第76条只是规定“缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行”，并不存在缓刑考验期满之日起计算累犯时间间隔期限的问题。

4）如果将缓刑考验期满后5年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之故意犯罪的犯罪分子作为累犯从重处罚，有悖《刑法》设立累犯制度的目的。受到刑罚处罚的人，在执行完刑罚以后，一定时间内又故意犯罪，表明其主观恶性深、人身危险性较大，应当判处较重的刑罚，以有效地对其进行惩罚和改造。被判处缓刑的犯罪分子，没有被执行过刑罚，这些人重新犯罪相对于那些受过刑罚处罚并实际被执行过刑罚的犯罪分子重新犯罪来说，前者的人身危险性明显小于后者。累犯制度作为从重处罚犯罪的一项刑罚制度，很显然不应适用于缓刑犯。

5）有悖立法精神与最高人民法院的司法解释。如果将缓刑考验期满就认为原判刑罚已经执行完毕，不仅与我国立法未将缓刑考验期满5年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪的行为人规定为应构成累犯的精神相悖，更与最高人民法院研究室1989年10月《关于缓刑考验期满三年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪是否构成累犯问题的答复》（以下简称《答复》）的司法解释精神相抵触。该《答复》明确指出：“根据《刑法》规定，缓刑是在一定考验期限内，暂缓执行原判刑罚的制度。”如果犯罪分子在缓刑考验期内没有再犯新罪，实际上并没有执行过原判的有期徒刑刑罚；加之被判处有期徒刑缓刑的犯罪分子，一般犯罪情节较轻和有悔罪表现，因其不致再危害社会才适用缓刑。所以，对被判处有期徒刑缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期满3年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪的，可不作累犯对待。

根据现行《刑法》的规定，笔者赞同持二审判决意见一方的观点。除该观点的理由之外，笔者认为，依《刑法》第3条“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”的罪刑法定原则，现行《刑法》既然将缓刑考验期满5年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪的行为排除在累犯之外，则表明《刑法》第76条“对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第77条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行”的规定就不是“刑罚执行完毕”，而是地地道道的“原判刑罚不再执行”。因此，如果按一审判决意见的观点而论，硬要将缓刑考验期满5年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪的行为人认定为累犯，则明显有违《刑法》第3条规定的罪刑法定原则。

当然，依现行《刑法》虽然不应将缓刑考验期满5年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪的行为人认定为累犯，但并不是表明缓刑考验期满5年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪行为人的主观恶性就不深，人身危害性就不大。依情形而论说明其不思悔改，原判刑罚没有对其起到足够的惩戒作用。为此，为了预防和减少犯罪，防止出现犯罪分子在缓刑考验期间伪装服法，防范和杜绝被判处有期徒刑的犯罪分子在缓刑考验期满5年内再次犯应判有期徒刑以上刑罚之罪，笔者建议将《刑法》第76条中的“缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行”修改为“缓刑考验期满，视为原判刑罚已经执行完毕”，并增加“缓刑考验期满之日作为计算原判刑罚执行完毕的日期”的内容。这样，不仅完善了缓刑制度，还可以实现《刑法》缓刑制度、数罪并罚制度和累犯制度的有机衔接，实现立法的科学性和司法的可操作性的统一。而且还能达到立法与司法相统一的目的，达到惩罚犯罪、降低重犯率、预防犯罪的目的。

（原载2012年总第41期《深圳律师》）